Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 226/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 219/2019 de 23 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2

ALBACETE

SENTENCIA: 10226/2019

Recurso Apelación núm.219 de 2019

Ciudad Real

S E N T E N C I A Nº 226

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATI VO. SECCIÓN 2ª.

Iltmos. Sres.:

Presidenta:

D.ª Raquel Iranzo Prades

Magistrados:

D. Jaime Lozano Ibáñez

D. Miguel Ángel Pérez Yuste

D. Ricardo Estévez Goytre

En Albacete, a veintitrés de septiembre de dos mil diecinueve.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 219/19del recurso de Apelación seguido a instancia de D.ª Juliana,representada por la Procuradora Sra. Collado Jiménez y dirigida por la Letrada D.ª Carmen Lizcano Leal, contra el SERVICIO DE SALUD DE CASTILLA-LA MANCHA (SESCAM), que ha estado representado y dirigido por el Sr. Letrado de la Junta, y MAPFRE EMPRESAS, representada por el Procurador Sr. Utrero Cabanillas y dirigida por el Letrado D. Jesús García-Minguillán Molina, sobre RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Pérez Yuste.

Antecedentes

PRIMERO.-Se apela la sentencia de 22-1-2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 1 de Ciudad Real, recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo nº 243/2015.

Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'Desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por D.ª Juliana contra la resolución que se especificó en el primer antecedente de hecho de esta sentencia, absolviendo a los codemandados por ser acorde a Derecho. Sin costas'.

Y la resolución administrativa a que se refiere es la de 2 de diciembre de 2015 que desestimó la solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial.

SEGUNDO.-El recurrente interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo.

Concretamente alega:

a) Inexistencia de prescripción de la acción para reclamar. No se puede acoger como fecha de inicio para el cómputo del plazo de un año la de mayo de 2013, como hace la sentencia apelada, pues no es cierto que la niña dejara de acudir a consulta. Por otro lado, la menor ha seguido precisando asistencia médica, como lo acredita el que ha sido intervenida quirúrgicamente en el año 2017 con motivo de los daños sufridos, siendo que la reclamación se formuló el 29 de julio de 2014. No existe parte de sanidad que recoja las secuelas y los daños, y que fue solicitada en fase de prueba y que acreditará si la menor continua en tratamiento, o de no ser así, el momento exacto en el que éste terminó.

b) Nulidad de la sentencia por vulneración del derecho de tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la CE), por falta de motivación e incongruencia omisiva, con retroacción de actuaciones, a fin de que el Tribunal de instancia se pronuncie sobre la petición de prueba que se hizo. Se propuso prueba pericial sobre determinados extremos; por ser beneficiaria de justicia gratuita, el perito designado fue el Médico Forense D. Moises; el informe realizado no da respuesta a la totalidad de los extremos de la pericia; concretamente no se pronunció sobre:

-si la menor continúa en tratamiento médico o éste se puede dar por concluido.

-determinación y puntuación de las posibles secuelas.

-tiempo de curación.

-días hospitalarios, impeditivo y no impeditivos.

-puntuaciones correctoras.

Y el pronunciamiento sobre estos extremos es preciso tanto para valorar la prescripción como para determinar la cuantía de la indemnización que pueda reclamar.

c) Sobre el fondo. Error en la valoración de la prueba. Existió negligencia en la asistencia médica prestada a la menor.

En este caso se parte de un resultado dañoso, cual es la DIRECCION000 de la menor de edad, Blanca de 22 meses de edad en aquel momento, que no fue diagnosticada hasta 18 días después de su primera asistencia médica, y cuyo retardo en el tratamiento ha provocado secuelas, dejando constancia en los partes médicos y alas de urgencias, la falta de asistencia debida, constando incluso la negación a examinar a la menor, debiendo ser intervenida de urgencia en el centro hospitalario de DIRECCION001 a la que fue derivada 18 días después.

La cuestión a delimitar y que ha quedado acreditada es que, precisamente el retardo en el tratamiento, no viene dado por la complejidad del diagnóstico, sino en la falta de diligencia debida del personal médico, que con motivo de su negación a asistir a la menor y dejadez en sus funciones, no apreciaron que era el tercer día que la madre acudía con la menor, porque no remitía la fiebre ni el dolor, y en lugar de preguntarse el motivo, e intentar descartar otros posibles diagnósticos, se limitaron a tratar el esguince que había sido diagnosticado erróneamente el día 10 de julio, cuando todo parecía indicar que un esguince no era el diagnóstico ya que la menor tenía episodios febriles tan fuertes como para que la madre la llevara al centro hospitalario.

TERCERO.-La letrada de la JCCM se opuso al recurso. Dice:

a) En cuanto a la prescripción. Siendo el resultado dañoso denunciado la infección del hueso, a la que se llega, según la reclamante, por el retraso diagnóstico por parte de los facultativos sanitarios, no cabe duda de que la acción has sido ejercitada fuera del plazo de prescripción de un año, dado que la atención sanitaria a la que se imputa aquel, tuvo lugar en el periodo de tiempo transcurrido entre el 10 y el 28 de junio de 2011 y la reclamación fue presentada más de tres años después, el 29 de julio de 2014. Así lo motiva también el Consejo Consultivo, y así lo recoge la sentencia.

b) En cuanto a la antijuricidad del daño y mala praxis alegada.

En el caso que nos ocupa, no queda acreditada la mala praxis médica y así se deduce de los datos obrantes en el expediente administrativo aportado y es corroborado en el Dictamen del Consejo Consultivo que concluye que 'la pequeña fue asistida, diagnosticada y tratada conforme a los síntomas de la dolencia que refería en

cada una de las visitas al Servicio de urgencias' y que 'todas las actuaciones médicas llevadas a cabo deben ser consideradas en todo momento adecuadas a la lex artis ad hoc, lo que impide hablar de un retraso negligente en el diagnóstico y, por consiguiente, de una demora en su tratamiento. Así lo confirman también los informes emitidos en el procedimiento'. No sólo el perito de la parte actora; también el informe del Médico Forense llega a la misma conclusión cuando afirma: 'Las imágenes características de DIRECCION000, DIRECCION002 e imágenes de DIRECCION003, aparecen posteriormente, entre los 10-21 días de evolución, como así fue este caso' y afirma: 'Considero que el comportamiento médico no se aparta en ningún momento de la lex artis, tan solo que la propia naturaleza de esta patología hace difícil su diagnóstico'.

CUARTO.-El Letrado de la Cia. MAPFRE EMPRESAS igualmente se opuso, alegando:

a) Error en el recurso al solicitar la nulidad de la sentencia por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación e incongruencia omisiva al no pronunciarse el Juzgado sobre la ampliación del dictamen del Médico Forense. No existe tal vulneración. La ampliación del informe del Médico Forense sobre los extremos solicitados no tiene sentido desde el momento en que considera que no existe mala praxis médica, por lo que la valoración del daño no tiene sentido; y tampoco afecta a la existencia o no de prescripción. Por ello considera que no cabe admitir su práctica ni al amparo del artículo 85.3 de la LJ. Qué importancia puede tener la concreción del daño y de las secuelas físicas si este daño no es antijurídico por no poder ser imputado a actuación médica alguna.

b) Existe prescripción de la acción y la sentencia lo razona debidamente.

c)La sentencia de instancia hace un correcto análisis de la prueba practicada: tanto de los informes que obran en el expediente, como el aportado por esta parte como el realizado por el Médico Forense. Y todos los informes concluyen, sin excepción, que no hubo negligencia médica ni retraso diagnóstico.

QUINTO.-Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señaló votación y fallo el 18 de septiembre de 2019; llevada a cabo la misma, quedaron los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Sobre la prescripción.

Como indica la sentencia de instancia, el artículo 142.5 de la entonces vigente Ley 30/92, disponía que

'5. En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas'.

La sentencia de instancia, considera la existencia de prescripción sobre la base de:

'En el presente caso, la niña fue revisada en consultas externas de traumatología durante casi dos años y definitivamente dejó de acudir a la consulta en mayo de 2013. Por tanto, aunque se considerase esta fecha como la que determina la estabilidad lesional y el alcance de las secuelas, también estaría prescrita la acción, ya que la reclamación es de fecha 29 de junio de 2014'.

No estamos de acuerdo con este apartado de la sentencia. Por las características de la lesión de la menor, es claro que existe una evolución de la secuela ligada a su crecimiento; evolución que se ha traducido en la necesidad de intervenciones quirúrgicas posteriores, estando acreditado que, en el año 2017, tres años después del ejercicio de la acción ha sido intervenida para corregir el daño que tiene su origen en la DIRECCION000 padecida. Así lo afirma el médico forense. Luego no existe estabilidad lesionala la que alude el precepto. Por este motivo rechazamos la prescripción.

SEGUNDO.- Nulidad de la sentencia por vulneración del derecho fundamental de tutela judicial efectiva por no practicarse la prueba en la forma solicitada y admitida. Su práctica en la segunda instancia.

En primer lugar, comprobamos que, efectivamente, la prueba pericial solicitada por la parte actora, y realizada por el Médico Forense D. Moises, no se hizo en los términos admitidos por el Juzgador de instancia en el Auto de admisión de prueba de 1-9-2016; concretamente no se pronunció sobre las cuestiones a las que se refiere el recurso de apelación:

-si la menor continúa en tratamiento médico o éste se puede dar por concluido.

-determinación y puntuación de las posibles secuelas.

-tiempo de curación.

-días hospitalarios, impeditivo y no impeditivos.

-puntuaciones correctoras.

Cabe preguntarse por el motivo de esta forma de actuar; el dictamen hace un estudio de la historia clínica y examen de la menor para concluir que, aunque exista error de diagnóstico, no existe negligencia médica o que la actuación de los profesionales no se aparta de la lex artis. Si llega a esta conclusión se puede pensar, razonablemente, que entendía innecesario ya pronunciarse sobre el alcance del daño y valoración conforme a baremo.

No creemos acertada esta forma de actuar, pues más allá del criterio del médico forense sobe si existe o no negligencia médica, debió pronunciarse sobre los citados extremos, pues los Tribunales valoramos no sólo la citada pericia sino el resto de las pruebas practicadas y expediente administrativo para decidir si existió o no negligencia médica; y podríamos haber llegado a una solución contraria, y en ese caso, el pronunciamiento sobre dichos extremos de la pericia hubiere sido necesario.

En segundo lugar, en Autos figura que el informe del médico Forense fue unido por Diligencia de 13-7-2017, dándose traslado a las partes del citado informe. No consta que la parte actora, a la vista del citado informe, interesara que se completara; en el acto de la vista, el 25-10-2017, sí se le pregunta por la letrada sobre esta cuestión, aunque tampoco se pidió al Tribunal que completara el informe. Es cierto que en el escrito de conclusiones se pidió la práctica, como diligencias finales y al amparo del artículo 61.2 de la LJ, que se completara el informe y que el Tribunal no respondió a esta petición. Hemos de decir que la previsión del artículo 61.2 de la LJ es una facultad del Tribunal, que puede acordar o no la práctica de pruebas que considere necesarias, bien por si o movido por las partes; pero su no práctica en este momento procesal, no supone vulneración de procedimiento, pues la fase de prueba ya había concluido, por lo que no existe vulneración del derecho de tutela que pueda derivar en nulidad de la sentencia.

En tercer lugar, más allá del análisis del punto anterior, el caso analizado se encuadra perfectamente en el supuesto previsto en el artículo 85.3 de la LJ, que regula la posibilidad de práctica de prueba en la segunda instancia, pues la pericia fue propuesta y admitida en determinada forma y no fue debidamente practicada por causa que no es imputable a la actora. Es decir, podría este Tribunal acordar su práctica.

Y, en cuarto lugar, ligado al anterior, entendemos innecesaria su práctica, vinculando tal decisión a la decisión sobre el fondo. Y es que su realización, carecería de todo efecto sobre las cuestiones planteadas; así, no lo tendría sobre el análisis de la prescripción de la acción, que por las razones apuntadas hemos salvado; y tampoco sobre la cuestión de fondo, como analizaremos en el fundamento siguiente; y si así lo consideramos, no sería razonable crear unas expectativas a la parte actora sobre un hipotético éxito de la pretensión; no debemos olvidar que la parte del informe no hecha por el médico forense se refiere, exclusivamente, a la determinación de la sanidad y alcance de lesiones y secuelas; no se refiere al previo debate sobre si la actuación médica se acomodó o no a lalex artis, cuestión sobre la que se pronunció de forma clara.

TERCERO.- Sobre el fondo. Análisis de la actuación médica en este caso. Vulneración o no de la lex artis ad hoc.

En el caso que estudiamos es evidente que existió un error de diagnóstico sobre la patología de la niña, pues se la diagnosticó inicial y erróneamente el 9-6-2011 de una patología de naturaleza traumatológica ( DIRECCION004. Posible DIRECCION005), con el mismo diagnóstico el 10-6-2011, pasando a ser de esguince de tobillo izquierdo el 12-6-2011 y de esguince de tobillo izquierdo versus traumatismo contuso antepie el 14-11-2011, pasando a ser el diagnóstico, acertado, de una patología de tipo DIRECCION006, concretamente de DIRECCION000 de tipo DIRECCION007 el 28-6-201. Es un hecho por tanto que hubo un retraso de 18 días; y que el tratamiento adecuado a esta patología se retrasó este tiempo, pudiendo agravar las consecuencias de dicha enfermedad.

La pregunta es si los profesionales sanitarios que actuaron tenían motivos/razones/indicios suficientes, para considerar un diagnóstico diferenciado del que inicialmente hicieron.

Para la actora es claro que sí, pues dice:

'...el retardo en el tratamiento, no viene dado por la complejidad del diagnóstico, sino en la falta de diligencia debida del personal médico, que con motivo de su negación a asistir a la menor y dejadez en sus funciones, no apreciaron que era el tercer día que la madre acudía con la menor, porque no remitía la fiebre ni el dolor, y en lugar de preguntarse el motivo, e intentar descartar otros posibles diagnósticos, se limitaron a tratar el esguince que había sido diagnosticado erróneamente el día 10 de julio, cuando todo parecía indicar que un esguince no era el diagnóstico ya que la menor tenía episodios febriles tan fuertes como para que la madre la llevara al centro hospitalario'. Y resalta en apoyo de su conclusión los documentos 2 a 5 de la demanda (doc. 9, 10, 11, 12 del expediente).

En el recurso de apelación incide en un aspecto esencial en este caso, cual es que la menor tuvo episodios febrilesdesde el principio y que así lo manifestó y que resulta del expediente. La fiebre no sería propia de una patología traumatológica y sí de la existencia de una infección; por esta razón los profesionales sanitarios debieron buscar el porqué de la fiebre, su causa, y así habría llegado antes a un diagnóstico acertado y a dispensar antes el tratamiento.

El planteamiento de la apelante no es desde luego desacertado si aceptáramos sus premisas, particularmente que la niña tenía fiebre desde el principio; el diagnóstico de la DIRECCION000 se basa, fundamentalmente en pruebas de imagen (radiografía o RNM) y en prueba de cultivo de gérmenes, que puede tardar de 24 a 48 horas, según han manifestado los profesionales.

Pues bien, del análisis de los partes de asistencia médica de los días 9, 10, 12 y 14 de junio de 2011 no podemos dar por acreditado que la niña tuviera fiebre o, mejor dicho, que la madre así lo indicara a la pediatra o al traumatólogo, pues se trataba de una niña de 22 meses, o que apreciaran la fiebre en la clínica de la niña en su reconocimiento. Veámoslos detenidamente.

a) Parte de asistencia de 9-6-2011 en el Hospital de DIRECCION008. (folio 49 del expediente).

-'...Niegan fiebre. (Manifestación que se supone hecha por la madre)'.

b) Parte de asistencia de 10-6-2011 en el Hospital de DIRECCION008 (folio 9 del expediente).

- 'Exploración Física: Afebril al tacto...

-Radiología: Rx de tobillo izquierdo sin patología evidente'.

c) Parte de asistencia de 12-6-2011 en el Hospital de DIRECCION008 (folio 10 del expediente).

'-Explo ración Física: edema y dolor en DIRECCION009 sin signos de fractura con dolor importante al apoyar el pie.' No se menciona fiebre.

d) Parte de asistencia de 14-6-2011 en el Hospital de DIRECCION008 (folio 11 del expediente).

'-Exploración Física: edema y dolor en DIRECCION009 sin signos de fractura con dolor importante al apoyar el pie.

-Actitud: ...Vigilar color, temperatura y sensibilidad de dedos. Si alteraciones, acudir a urgencias'.

Tampoco se refleja que tuviera fiebre, cuando es un signo clínico que de existir debe reflejarse.

e) Informe clínico de 29-3-2011 (folio 12 del expediente; dice:

'Acude en fecha de hoy 28-6-2011 a nuestras C. externas siendo retirada inmovilización y persistiendo dolor y DIRECCION010 y aumentada en toda la celda externa de la pierna.

...

Refiere la madre episodios febriles.

Dada la sospecha clínica y Rx de DIRECCION000...'

Es en esta fecha de 28-6-2011 cuando la madre expresamente refiere que la niña ha tenido episodios de fiebre, que debemos situar por tanto entre el 14-6 y el 28 del 6.

Es en esta fecha, el 28-6-2011, cuando se efectúa nuevas pruebas diagnósticas y se encuentra la verdadera dolencia de la niña.

Es cierto que en el tratamiento al alta se pauta Apiretal o Dalsy; pero ello no quiere decir, necesariamente, que la niña tuviera fiebre, pues también tienen indicación como analgésicos para el dolor y antiinflamatorio, indicados también pues para la patología de trauma.

Resaltamos también que desde el 14-6-2011 al 28-6-2011, la madre no acudió al médico; en principio había sido citada para dos semanas después, esto es el día 28 de junio que es cuando acudió; pero en el parte de asistencia ya se indicaba que si la niña tenía alteraciones, debía acudir nuevamente a urgencias; si entre el 14 y el 28 la niña tuvo fiebre, debió acudir a urgencias, pues es un dato clínico básico a partir del cual podría haberse hecho un diagnóstico diferenciado.

Analizada la importante cuestión de la fiebre de la niña, el análisis de la prueba practicada, la documental obrante en el expediente, particularmente el informe clínico del Servicio de Traumatología de 19-12-2014 (folio 72), el informe de la Médica Inspectora (folios 86 a 97), el dictamen del Consejo Consultivo, la pericial aportada por la Cia y realizada por el pediatra D. Ezequiel (folios 134 a 144), así como la prueba practicada en autos, singularmente el informe del médico forense D. Moises, y la vista con las ratificaciones/aclaraciones a las indicadas pruebas periciales, nos conduce a idéntica conclusión que la obtenida en la sentencia apelada, cuyos razonamientos hacemos nuestros, para evitar inútiles repeticiones.

Y es que, además de lo dicho, como afirman los codemandados, no hay en todo el procedimiento, administrativo o judicial, prueba alguna de la que podamos concluir negligencia médica por no haber sospechado antes un diagnóstico diferenciado, teniendo en cuenta las particulares circunstancias concurrentes, tanto en la niña como en la poco habitual dolencia que padeció; afirmar lo contrario, aunque pueda llegar a pensarse, sería un puro ejercicio de voluntarismo no admisible.

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional no se imponen costas en apelación, atendiendo a las particulares circunstancias concurrentes y al hecho de que la estimación del recurso es parcial, en relación con la prescripción, aunque el recurso se desestima en el fondo.

Vistos los artículos citados y demás de general y común aplicación,

Fallo

1.-Desestimamos el recurso de apelación.

2.-No se imponen costas.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Pérez Yuste, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que, como Secretario, certifico en Albacete, a veintitrés de septiembre de dos mil diecinueve.