Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 226/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4300/2018 de 03 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00226/2019
RECURSO DE APELACIÓN 4300/2018
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 3 de mayo de 2019
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Galicia el recurso de apelación que con el nº 4300/2018 se encuentra pendiente de resolución
en esta Sala, interpuesto por GACONSA S.A, representada por la Procuradora Dña. María Freire Rodríguez
Sabio y defendida por el Letrado D. Alejandro Castro Rey, contra el auto de 2 de julio de 2018 del Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de A Coruña , por el que se acuerda denegar la medida cautelar de
suspensión solicitada, en la pieza separada de medidas cautelares 269/2017, del procedimiento ordinario
269/2017.
Es parte apelada EL CONCELLO DE A CORUÑA, representado y defendido por el Letrado de sus
Servicios Jurídicos.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de A Coruña dictó con fecha 2 de julio de 2018 en la pieza separada de medidas cautelares 269/2017 del procedimiento ordinario 269/2017, auto por el que se acuerda denegar la medida cautelar interesada por la representación procesal de GACONSA S.A. de suspensión de la efectividad del acto administrativo impugnado (resolución del Director del Área de Rexeneración Urbana del Concello de A Coruña de 27/09/2017 en el expediente de reposición de la legalidad urbanística 622/2017/15 por la que se han declarado ilegalizables los usos y las obras ejecutadas en los cuatro locales en planta baja del portal 6 de la Calle San Ignacio, consistentes en la ejecución de entreplanta y cambio de uso, que dieron lugar a la implantación de cuatro viviendas tipo dúplex, y se ha dictado orden de demolición y de reposición al estado anterior).



SEGUNDO : La representación procesal de GACONSA S.A. interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que solicita que, con estimación del recurso de apelación, se acuerde, durante la tramitación del presente proceso, la suspensión de la ejecución del Decreto dictado por el Director del Área de Rexeneración Urbana del Concello de A Coruña de fecha 27/09/2017 dictado en el expediente de reposición de la legalidad urbanística 622/2017/15 relativo a los inmuebles bajos A, B, C y D del edificio número 6 de la Calle San Ignacio de A Coruña.



TERCERO: El recurso de apelación fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes. La Letrada del Concello de A Coruña presentó escrito de oposición a la apelación, interesando su desestimación.



CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala, ante la misma se personaron ambas partes.

Declaradas conclusas las actuaciones, mediante providencia se acordó señalar para votación y fallo el día 2 de mayo de 2019.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos del auto apelado en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente sentencia.


PRIMERO: Sobre el auto apelado y los alegatos de la parte apelante en relación con la apariencia de buen derecho. Aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial.

El auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de A Coruña denegó la medida cautelar de suspensión solicitada por GACONSA S.A. respecto de resolución del Director del Área de Rexeneración Urbana del Concello de A Coruña de 27/09/2017 en el expediente de reposición de la legalidad urbanística 622/2017/15 por la que se han declarado ilegalizables los usos y las obras ejecutadas en los cuatro locales en planta baja del portal 6 de la Calle San Ignacio, consistentes en la ejecución de entreplanta y cambio de uso, que dieron lugar a la implantación de cuatro viviendas tipo dúplex, y se ha dictado orden de demolición y de reposición al estado anterior.

El auto concluye que no concurre ninguno de los supuestos tasados en que la doctrina de la apariencia de buen derecho resulta de obligada aplicación en orden al otorgamiento de la medida cautelar, y justifica la denegación de la medida en atención a que la demandante no es una persona física sino una mercantil arrendadora del inmueble, negándole legitimación para impetrar la protección cautelar de los derechos de los terceros arrendatarios del inmueble.

La parte apelante recurre la denegación de la medida cautelar de suspensión solicitada, alegando la apariencia de buen derecho por concurrir, a su juicio, de forma manifiesta y palmaria un vicio de nulidad de pleno derecho, por vulneración de los artículos 36.1 y 88.4 de la LPAC 39/2015, al no haber sido dictada la resolución electrónicamente, y porque la resolución tampoco se notificó electrónicamente.

En respuesta a este alegato, debe indicarse que resulta prematuro en este procedimiento cautelar adelantar una respuesta sobre los vicios de nulidad invocados, ni siquiera con el carácter indiciario y provisional propio de la valoración de la apariencia de buen derecho, y ello porque no concurren en el caso los limitados supuestos en que la jurisprudencia admite, por excepción, la valoración del 'fumus boni iuris', que es un presupuesto meramente complementario respecto al requisito esencial que debe presidir la adopción de las medidas cautelares, que no es otro que el 'periculum in mora', esto es, la necesidad de evitar el riesgo de producción de perjuicios irreparables o de difícil reparación, mediante el aseguramiento de la efectividad de la sentencia o del resultado del proceso cuando sea necesario.

Así lo dispone el artículo 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso- administrativa (LJCA ), al establecer que los interesados podrán solicitar, en cualquier estado del proceso, la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, añadiendo el artículo siguiente que el órgano jurisdiccional, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, únicamente podrá acordar las medidas cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición general pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso; y que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o el Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

En este sentido, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 22/01/2016, nº recurso 2624/2014, ECLI:ES:TS:2016:60 recuerda lo siguiente: ' Nuestra jurisprudencia es unánime al exigir de forma ineludible, para la adopción de toda medida cautelar , que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto recurrido, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que pudiera dictarse e imposibilitando su ejecución 'in natura'.' En cuanto a la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) la citada sentencia insiste en el criterio restrictivo establecido por la jurisprudencia: 'El presupuesto básico para la adopción de todo medida cautelar - art. 130 LJCA -, sin el cual huelga la concurrencia de los restantes, es el periculum in mora, que forma parte de la esencia de toda medida cautelar, y, enlazando con este presupuesto, el referido precepto alude a la ponderación de intereses como criterio a tomar en consideración para su adopción.

Junto a éstos, cabe tener en cuenta un tercero: la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris que, aunque no positivizado en la vigente LJCA, se admite por nuestra jurisprudencia como mero factor para dilucidar la prevalencia del interés a efectos de adoptar una medida, debiendo, en todo caso, concurrir la existencia de daños o perjuicios acreditados por quien solicita la suspensión ( STS de 22 de junio de 2004 ), y, limitando su utilización a supuestos muy concretos: determinados casos de nulidad manifiesta de actos dictados en ejecución de una disposición general declarada nula, existencia de una sentencia previa que anula el acto o de un criterio jurisprudencial reiterado y contrario al acto recurrido, apreciable ostensiblemente a primera vista, pero no cuando se invoca, como aquí acaece, la nulidad de unos actos que han de ser objeto de valoración y decisión por vez primera (a título de ejemplo, STS de 7 de julio de 2004 ).

En el mismo sentido se pronunciaba el Auto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2004, recaído en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso administrativo nº 80/2004, ECLI: ES:TS:2004:8897 A, que sintetizaba la doctrina jurisprudencial sobre las medidas cautelares, y en lo que respecta al 'fumus boni iuris', expresaba lo siguiente: 'La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios, que requiere la necesidad de justificación y prueba de aquellas circunstancias que pueden permitir efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar, correspondiendo al interesado la carga de probar qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, así como la imposibilidad de prejuzgar sobre el fondo del asunto, que corresponde resolver en el proceso principal, no en el incidente cautelar que entraña un juicio de cognición limitado sobre la suspensión, destacándose también, en cuanto al periculum in mora sobre que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, que tiene aplicación cuando se advierta de modo inmediato que, con la ejecución, pueda producirse una situación que haga ineficaz el proceso, si bien la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada ( arts. 129 y 130 de la LJ ). (...) En cuanto a la apariencia de buen derecho, sólo se ha venido valorando en determinados supuestos, de nulidad de pleno derecho, si es manifiesta, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto, y de existencia de un criterio jurisprudencial reiterado frente al que la Administración opone una cierta resistencia, en cuanto que lo manifiesto es lo ostensible, indiscutible, y fácilmente apreciable a simple vista, pero no se aplica cuando se invoca la nulidad de un acto o disposición que ha de ser objeto de valoración y decisión por primera vez , puesto que lo contrario supondría prejuzgar la cuestión de fondo - por primera vez - sin atenderse al derecho al proceso y a las garantías de contradicción y prueba que corresponde a todas las partes intervinientes en el proceso, al no ser el incidente de suspensión cauce idóneo para resolver sobre la cuestión de fondo del debate que, necesariamente, ha de abordarse y resolverse en sentencia.' En este caso no concurre ninguno de los supuestos en los que la jurisprudencia permite valorar, de forma complementaria, como mero factor para dilucidar la prevalencia del interés a efectos de adoptar una medida, el 'fumus boni iuris' o apariencia de buen derecho. La actividad administrativa recurrida cuya suspensión se pretendía es objeto de valoración por primera vez, y respecto a ella se invoca, por primera vez, en el recurso contencioso-administrativo, su nulidad, por motivos referidos a la forma de dictado del acto administrativo y a la forma de su notificación. No se trata de un supuesto de ejecución de una disposición general declarada nula, ni de la existencia de una sentencia previa que anula el acto ni se invoca un criterio jurisprudencial reiterado y contrario al acto recurrido, apreciable ostensiblemente a primera vista, sino de la invocación de lo que la demandante considera vicios de procedimiento, de índole formal, cuya eventual trascendencia anulatoria no podemos ahora prejuzgar.

No hay, por tanto, base para revocar el auto apelado en cuanto señala que las alegaciones relativas al fondo del asunto no pueden ser analizadas con ocasión de la solicitud de la medida cautelar.

Este mismo criterio se sostenía, en respuesta a un alegato idéntico formulado por otra mercantil en un caso de denegación de medida cautelar en las sentencias de esta Sala y Sección de 15 de febrero de 2019, recurso de apelación 4303/2018 , y de 27 de febrero de 2019, recurso de apelación 4349/2018 .



SEGUNDO: Sobre el periculum in mora y la ponderación de los intereses en conflicto.

Alegaciones de la parte apelante.

La parte apelante considera que la ejecución del acto recurrido comportaría un perjuicio de imposible reparación, toda vez que las viviendas a la que se refiere el acto impugnado, y sobre las que se ha ordenado la demolición, constituye el domicilio habitual de las personas que actualmente las habitan.

Reconoce que no está exento de lógica el razonamiento del auto apelado, cuando se basa en la falta de legitimación de la demandante para interesar la medida cautelar en interés de terceros (en este caso, los arrendatarios, que tienen su domicilio habitual en los inmuebles), aduciendo que el interés de un tercero solo puede servir para motivar la denegación de la medida cautelar (ex artículo 130.2) pero no para motivar su adopción. Pero en respuesta a ello señala que no han sido emplazados los arrendatarios (ni en la previa vía administrativa ni en sede judicial), quienes se ven afectados por la ejecución del acto, y no están en posición de alegar dichos perjuicios, porque los desconocen. Así, entiende que el primer apartado del artículo 130 LJCA conlleva que se proceda a la valoración de todos los intereses en conflicto, y en este caso han de ponderarse los intereses de terceros.

En respuesta a tal alegato debemos reproducir lo razonado y expuesto en la Sentencia de esta Sala y Sección de 15 de febrero de 2019, recurso de apelación 4303/2018 , en la que se examinaba un supuesto idéntico al planteado en el presente caso, y se desestimó la pretensión revocatoria del auto denegatorio de la medida cautelar, haciendo notar que el mismo criterio desestimatorio se plasmó en la Sentencia de esta Sala y Sección de 27 de febrero de 2019, recurso de apelación 4349/2018 .



TERCERO: Sobre la doctrina jurisprudencial en relación al periculum in mora en los casos de expedientes de reposición de la legalidad urbanística.

Atendido el contenido de la actuación cuya suspensión se pretende, y las circunstancias concurrentes, dada la especialidad de la materia de que se trata, debe traerse a colación la doctrina establecida en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, conforme a la cual, y por las razones que se expondrán, la ponderación de los intereses en conflicto ha de llevar a denegar la medida cautelar, en cuanto que de acuerdo con lo declarado en las Sentencias del Tribunal Supremo de 24-9-09 , 13-7-09 y 14-5-09 , que desestimaron recursos de casación interpuestos contra resoluciones de esta Sala que habían denegado la adopción de medidas cautelares en relación con actos administrativos que decretaban demoliciones, existe un interés público en el restablecimiento de la legalidad urbanística y en la no persistencia de una construcción que ha sido ejecutada sin la preceptiva autorización.

Y no cabe afirmar que la ejecución del acto administrativo comporte la pérdida de la finalidad del recurso, ya que no resulta irreversible la ejecución de la orden de demolición recurrida, ello por consecuencia de la compensación económica y la posible reconstrucción que pudiera hacerse al efecto en el caso de estimación del recurso contencioso administrativo.

Es cierto que en determinados supuestos de demoliciones la Jurisprudencia ha entendido que llevarlas a cabo podría determinar perjuicios de imposible o muy difícil reparación, asimilables a la pérdida de la finalidad legítima del recurso; pero se refieren, en lo relativo a viviendas, a las que constituyen el domicilio habitual del interesado. Aunque la finalidad legítima del recurso es preservar el efecto útil de la futura sentencia que se dicte ( STS de 18.11.03 ), también debe tomarse en consideración el interés general que se derive de la ejecución o no del acto impugnado y en este caso existe una línea jurisprudencial unánime que propugna la relevancia de acreditar que la construcción a demoler es, bien el domicilio habitual del recurrente, o bien el emplazamiento donde realiza su actividad económica, supuestos en que procedería acoger la medida suspensiva ( SsTS de 12.11.96 , 07.03.01 ó 01.04.02 ); En la Sentencia de 23 de octubre de 2014, recurso 4346/2014, esta Sala y Sección recuerda el criterio general que viene sosteniendo de forma constante, con arreglo al cual y de conformidad con la doctrina establecida en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la ponderación de los intereses en conflicto lleva a desestimar la pretensión cautelar de suspensión en relación con actos que resuelven expedientes de reposición de la legalidad urbanística y acuerdan el derribo de obras realizadas sin la preceptiva licencia o autorización, con determinadas excepciones (vivienda habitual que constituya el domicilio habitual del interesado o local en que desarrolle una actividad económica relevante que constituya su medio de vida). En este sentido cabe remitirse a diversas sentencias de esta Sala de 22 de mayo de 2014, recurso 4162/2014 ; STSJG de 7 de noviembre de 2013, recurso 4406/2013 ; STSJG de 25 de septiembre de 2014, recurso 4211/2014 ; o la STSJG de 24 de julio de 2014, recurso 4241/2014 , entre otras.



CUARTO: Sobre la aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial expuesta.

El riesgo de producción de perjuicios irreparables o de difícil reparación valorable a los efectos del juicio cautelar es el que se proyecta sobre la esfera de intereses de la parte demandante, ya que solo ese posible perjuicio consolidado sobre sus bienes y derechos determina el riesgo de pérdida de la finalidad legítima de su recurso.

Aplicando esta premisa al presente caso, se comprueba que el inmueble sobre el que se proyecta la orden de demolición no es el domicilio o vivienda habitual de la parte demandante ni la sede de una actividad económica que constituya su fuente principal de ingresos. El interés de los terceros ocupantes a título de arrendatarios no puede justificar la adopción de la medida cautelar que solicita, no esos terceros, sino la sociedad recurrente, titular del inmueble, que no puede arrogarse su representación, careciendo de legitimación para actuar en la defensa de los derechos de los ocupantes, como acertadamente valora el auto recurrido en apelación.

Por otra parte, y para dar cumplida respuesta al alegato del recurso de apelación, debe señalarse que el emplazamiento por la Administración de esos terceros ocupantes en este procedimiento no sería procedente, ya que el emplazamiento sería para su personación como codemandados, esto es, como interesados en defender la legalidad de la actuación recurrida, cuando lo que sostiene la parte apelante es que esos terceros están interesados en oponerse e impugnar esa actuación. Por tanto, su interés justificaría no su emplazamiento como codemandados, sino su actuación como recurrentes (tal y como puso de manifiesto el escrito de oposición a la apelación presentado por el Concello de A Coruña). Mientras esa actuación procesal de recurso de los ocupantes del inmueble no se produzca, no se podrá valorar la afectación a la esfera de intereses de esos terceros, que no son relevantes en el juicio de la medida cautelar solicitada por la empresa titular del inmueble, cuyos perjuicios serían exclusivamente de índole económica y susceptibles de compensación.

Como señala el auto recurrido, la valoración de los intereses de terceros se debe incorporar al juicio cautelar, pero para evitar que la adopción de la medida les cause un perjuicio, siendo motivo en tal caso de denegación de la misma. La suspensión solicitada por la empresa recurrente no puede otorgarse ponderando un perjuicio que no haría perder la finalidad legítima al recurso por ella interpuesto, en la medida en que tal perjuicio derivado del acto afecta a un tercero, legitimado para promover en su propio nombre y derecho el procedimiento correspondiente y en su ámbito defender el carácter irreparable del perjuicio sobre su esfera personal o familiar propia.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, porque el perjuicio derivado de la ejecución del acto que se proyecta sobre la esfera de intereses de la empresa apelante es de índole exclusivamente económica, fácilmente compensable, y no reúne los caracteres precisos para estimar que la no adopción de la medida cautelar afecte de forma significativa o relevante al efecto útil de una eventual sentencia estimatoria de su pretensión.



QUINTO: Sobre las costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA ), dentro del límite total de 300 euros.

Fallo

QUE DEBEMOSDESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por GACONSA S.A. contra el auto de 2 de julio de 2018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de A Coruña , por el que se acuerda denegar la medida cautelar de suspensión solicitada, en la pieza separada de medidas cautelares 269/2017, del procedimiento ordinario 269/2017, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE el auto apelado.

Con imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante dentro del límite de 300 euros, por todos los conceptos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa .

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos