Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2261/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 4290/2019 de 14 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SEDE EN GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN NÚM. 4290/2019
SENTENCIA NÚM 2.261 DE 2019
Iltma. Sra. Presidenta:
Dª Inmaculada Montalbán Huertas.
Iltmas. Sras. Magistradas:
Dª María del Mar Jiménez Morera.
Dª María Rosa López-Barajas Mira.
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En la ciudad de Granada a catorce de octubre de dos mil diecinueve.
Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación nº 4290/2019, contra la Sentencia recaída en el
procedimiento abreviado nº 825/2018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Jaén en materia
de Función Pública, siendo apelante Dª María Consuelo , representada y asistida por el Letrado D. Fermín
Bernabé Vázquez Sánchez y parte apelada la Universidad de Jaén, representada por la Procuradora Dª María
Auxiliadora González Sánchez asistida por la Letrada Dª Felicidad María Perea Castro, y, también como parte
apelada, Dª Agustina representada y asistida por el Letrado D. Salvador Martín Valdivia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo referido dictó en fecha 27 de marzo de 2019 Sentencia en el mencionado procedimiento desestimatoria del recurso contencioso-Administrativo interpuesto frente 'a la resolución de fecha 8 de octubre de 2018, dictada por el Rectorado de la Universidad de Jaén, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la resolución de fecha 19 de julio de 2018, del Tribunal Calificador de las pruebas selectivas para entrar en la categoría de Profesor de Instituto de Idiomas (Español), por la que se publica la lista definitiva con el candidato que ha obtenido plaza'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación y tras ser admitido en ambos efectos por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes para que formulasen su oposición. Se remitieron las actuaciones a esta Sala, y, una vez recibidas se formó el oportuno rollo, se registró y se designó ponente a la Ilma. Sra. Dª María del Mar Jiménez Morera

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora fijado en autos habiéndose observado las prescripciones legales

Fundamentos

PRIMERO.- Es una constante jurisprudencia la que recuerda que el recurso de apelación tiene por objeto la depuración del resultado procesal obtenido en la instancia, lo que tendrá lugar en función de la argumentación articulada por la parte apelante dirigida a combatir el núcleo esencial que vertebra la decisión del Juzgado, siendo así que la propia Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa viene a disponer en su artículo 85.1 que tal recurso se interpondrá ' mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en que se fundamente el recurso'.

Se trata pues de un juicio de revisión de la Sentencia en el que la parte recurrente ha de aportar una perspectiva crítica de la misma, ya por defecto de forma, ya por error en la valoración de la prueba o en la aplicación de las normas jurídicas o de la jurisprudencia, planteamiento crítico que, constatada su existencia, se inicia oponiéndose expresa y particularmente la apelante a la afirmación hecha en la Sentencia de que 'la actora no ha aportado prueba alguna documental-testifical y sobretodo pericial para corroborar y fundamentar sus meras alegaciones'.



SEGUNDO.- Significar a propósito de dicha crítica y por todo cuanto resulta del escrito apelación que, en definitiva y en esencia, nos encontramos ante una disconformidad de la recurrente, con la Sentencia de instancia y con la Resolución que confirma, que deviene de su propia convicción de que a ella y no a la otra participe le correspondía la asignación de la plaza en liza. Por tanto, la cuestión a solventar es si han sido vulnerados en perjuicio de la Sra. María Consuelo los principios de mérito y capacidad que, junto con el de igualdad, han de regir en todo proceso de selección, y, acerca de ello ya se ha pronunciado la Sentencia de instancia siendo ahora a través de la apelación cuando corresponde llevar a efecto ese referido juicio de revisión.

Pues bien, a tal fin significar que si nos encontramos ante el acto de un órgano administrativo, técnico, del que se supone su cualificación e imparcialidad, (se excusa por conocida la cita de la doctrina jurisprudencial que así lo declara), quien ataque su decisión habrá acreditar lo equivocado de la misma, y, a eso se refería el Magistrado de instancia en la Sentencia cuando concluyó que no se había aportado prueba por la demandante, prueba que, obviamente, tendría que demostrar el error y desacierto de base que la recurrente invoca y que no podría ser otro que el consistente en una incorrecta valoración de los ejercicios de oposición por cuanto que a ellos se circunscribía el proceso selectivo. Ciertamente, nada se prueba al respecto y por ello el párrafo antes trascrito se ha de mantener también en esta instancia, siendo ajeno a cuanto debemos solventar y se ventiló en el Juzgado todo aquello que aluda o demuestre méritos en general o en particular de la Sra. María Consuelo que no sean valorables conforme a la convocatoria de referencia al no haberse dispuesto, reiteramos, fase de concurso, lo que, por cierto, tampoco constituyó ninguna ilegalidad tal y como reconoce la propia parte apelante al decir que 'Es cierto que la Universidad no estaba obligada a cubrir la plaza mediante la figura del concurso oposición'.



TERCERO.- Partiendo de lo que acabamos de explicitar, esto es, no existiendo fundamento para afirmar que la corrección de los ejercicios fue errónea ni, consecuentemente, equivocada la selección de la aspirante elegida en función a la capacidad y mérito a valorar conforme a ellos, la pretensión de nulidad de la Resolución impugnada solo podría sostenerse en esta vía jurisdiccional por motivo de defectos procedimentales causantes de indefensión o en atención a lo que la apelante denomina fraude de Ley. Comencemos por este.

El artículo 6.4 del Código Civil viene a disponer que '4. Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir'. Pues bien, recordemos una regla consolidada en el ámbito de los procesos selectivos, cual es, que las bases de la convocatoria son su Ley, de modo que debe ser descartado el fraude de Ley en lo que a la fase de ejecución del proceso selectivo se trate si su desarrollo se ajusta a las bases que lo rigen y, en cuanto a estas, a su contenido, cabe realizar las siguientes consideraciones: 1ª.- Que para apreciar el fraude de Ley tendría que darse el caso de que las bases dictadas al amparo de las normas que regulan los procedimientos de selección en general persiguieran 'un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él'. Es decir, en el ámbito normativo que en sí conforman las bases lo perseguido habría de ser que la plaza se adjudicara a quien no fuera el/la aspirante más idóneo/a conforme a los principios de mérito y capacidad, y, a propósito, ya hemos dicho y en ello insistimos, que la mayor idoneidad de la Sra. María Consuelo no ha sido demostrada en atención a lo que es valorable conforme a las bases de la convocatoria, es decir, repetimos, en atención a lo que resultó de dos ejercicios en que consistieron las pruebas por cuanto que no se ha demostrado su incorrecta valoración. De ese modo, el invocado fraude de Ley no podría ser argumento útil de ningún modo por cuanto que ese resultado proscrito no se habría producido, de manera que se muestra irrelevante el propósito al que respondiera la convocatoria.

2ª.- Significar también que aun cuando se partiera de una mayor idoneidad de la actora al margen de las determinaciones de las bases y se entendiera como hace ella que las previsiones de la convocatoria iban dirigidas a impedir la demostración y valoración de sus mayores méritos, cabe también rechazar el alegato de fraude de Ley.

Puntualizar para empezar que la falta de impugnación de las bases de la convocatoria no es circunstancia que determine sin más el rechazo de la pretensión de la parte actora ahora apelante que estuviera fundada en la ilegalidad de esas bases, pues, como tiene dicho el Tribunal Supremo, Sentencia de 31 de mayo de 2016 dictada por la Sección 7ª de su Sala Tercera en recurso nº 1740/2015, (ROJ: STS 2433/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2433, 'cuando está en juego la vulneración del derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a los cargos y empleos públicos ( art. 23.2 CE ) el recurrente queda eximido de la carga de impugnar las bases de una convocatoria siempre que recurra la resolución final que lesiona su derecho.', y, en la misma línea, la Sentencia dictada el 9 de mayo de 2016 por la misma Sección del Alto Tribunal en recurso nº 1165/2015, ROJ: STS 2048/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2048, dice que: 'Una cosa es que, dentro del amplísimo margen de potestad discrecional que dispone la Administración para configurar las bases de un proceso selectivo, (por supuesto, con absoluto respeto al ordenamiento jurídico), pueda disponer su contenido, que si se admite, no puede ser posteriormente cuestionado, y otra muy distinta que la falta de impugnación de las bases subsane las ilegalidades que aquellas puedan contener, pues ello supondría que el derecho administrativo sería disponible para la Administración y para las partes que lo consienten. Esto es, el principio de que las bases son la ley del concurso, ha de entenderse, (como ocurre igualmente en los contratos, que constituyen la base de la relación contractual), en la medida en que sean conformes con el ordenamiento jurídico. En consecuencia, el consentimiento de las bases no puede convertirse en un obstáculo impeditivo 'a priori' de la fiscalización de los actos administrativos. Al margen de la técnica admitida por esta Sala de los supuestos de la nulidad de pleno derecho, que al permitir la impugnación en cualquier momento, impediría la producción del consentimiento del acto, pues siempre podría reaccionarse contra el mismo en tiempo y forma o, como también se ha admitido por la jurisprudencia, distinguiendo entre un primer momento, en que pueden impugnarse las bases, y otro, en que puede impugnarse la aplicación de éstas en el acto resolutorio del proceso selectivo, cuando aquella es decisiva del resultado lesivo para el interesado, pues en efecto, la impugnación de bases conlleva generalmente un resultado dañoso para el propio impugnante, al poder paralizar el proceso selectivo, siendo así que, a pesar de que quien participe en el mismo pueda dudar de la legalidad de alguna de ellas, hasta que se produzca efectivamente su aplicación y ésta sea decisiva, puede no interesarle su impugnación '.

Ahora bien, aun partiendo, repetimos, de que la no impugnación de las bases no constituyera impedimento para que prosperara el recurso, resulta que ni de los motivos de apelación que ahora se formulan ni de los motivos impugnatorios del escrito de demanda cabe colegir cuál sería la determinación normativa que se infringe mediante la convocatoria que nos ocupa y, si nos referimos al invocado fraude de Ley, tampoco existen razones para afirmar, y mucho menos con la rotundidad y certeza que se requiere, que la adjudicación de la plaza a la Sra. Agustina es un 'resultado prohibido por el ordenamiento jurídico', debiéndose puntualizar también al hilo de la crítica que ahora se plantea que las concretas funciones que configuren el contenido del puesto no pueden ser por sí causa de nulidad o anulación del acto de su convocatoria o adjudicación.

En efecto, de ninguna manera es posible afirmar que nos encontramos ante un auténtico fraude de Ley por la circunstancia que refiere la parte apelante de que se 'convoca una oposición libre para optar como Profesor en el Instituto de Idiomas, cuando realmente las funciones a desarrollar son otras muy distintas', pues, adviértase que si esas funciones a desarrollar no cumplieran el ajuste que previene el apartado 1.6 de las bases de la convocatoria ello sería extremo que no incidiría en el acto de adjudicación de la plaza y, si tal ajuste tuviera lugar, cualquier controversia en orden a esa previsión de las bases no sería de las que, (según la doctrina jurisprudencial de referencia), permiten el cuestionamiento de estas aun cuando no hubiesen sido previamente impugnadas.



CUARTO.- Por último cabe tratar la crítica que refiere que 'Sin esperar a la firmeza de la resolución meritada, y omitiendo una cuestión palmaria como la reclamación presentada por la señora María Consuelo , objeto de Resolución expresa, se publica Resolución de 19 de julio de 2018, que falta a la verdad, con no sabemos qué propósito, que pudiera dar lugar a otro tipo de actuaciones fuera del ámbito administrativo'.

Pues bien, centrándonos ahora, como corresponde, al ámbito jurisdiccional contencioso-administrativo, se ha de hacer una precisa puntualización, cual es, que la Sra. María Consuelo , pese al ofrecimiento que se le hizo, no interpuso recurso de alzada frente a la Resolución de 12 de julio de 2018. Por tanto, no existiendo posibilidad de su modificación al haber adquirido firmeza por el mero lapso del tiempo aun cuando lo fuera después de la de 19 de julio de 2018, la declaración de nulidad de esta sería un caso de nulidad por nulidad, y, existe una consolidada doctrina jurisprudencial que afirma que la nulidad por la nulidad no tiene amparo jurídico y que los defectos formales solo son determinantes de nulidad cuando de los mismos se colige una merma o quiebra de los derechos y garantías del administrado, debiendo recordarse además que la teoría de la nulidad de los actos administrativos ha de aplicarse con cautela, siendo necesario siempre ponderar el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias que se hubieran seguido de no haberse producido el defecto denunciado. Así se ha dicho por esta misma Sala de lo Contencioso-Administrativo en Sentencia de 22 de febrero de 2017 dictada por la Sección 3ª en recurso nº 700/2013, (ROJ: STSJ AND 1154/2017 - ECLI:ES:TSJAND:2017:1154 ), y en Sentencia de 27 de febrero de 2017 dictada por la Sección 2ª en recurso nº 289/2016, ROJ: STSJ AND 1082/2017 - ECLI:ES:TSJAND:2017:1082, lo que claramente se compagina con el argumento del Alto Tribunal expuesto en Sentencia de 8 de marzo de 2001 dictada por la Sección 6ª de su Sala Tercera en el recurso nº 6204/1996, (ROJ: STS 1856/2001 - ECLI:ES:TS:2001:1856 ), calificando como 'doctrina jurisprudencial, en su formación más evolucionada' la que entiende que irregularidades de índole formal ' no deben ser consideradas en sí mismas como vicio sustancial, buscando la nulidad por la nulidad, sino tomando en cuenta la decisión de fondo.' Por lo demás y para terminar significar que la equivocación de la Administración reconocida por su parte consistente en haber expresado erróneamente que no se habían presentado reclamaciones contra las valoraciones de las pruebas no tiene en el ámbito en el que estamos la consecuencia invalidante que la parte apelante le quiere atribuir.

La desestimación del presente recurso es, por todo cuanto se ha explicitado en los Fundamentos de la Sentencia apelada y en los de esta que anteceden, lo que procede.



QUINTO.- Conforme al artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa las costas procesales que se hubiesen causado serán a cargo de la parte apelante si bien, haciendo uso de la posibilidad prevista en el apartado 4 no podrán exceder de 500 euros por el concepto de honorarios de Letrado/a atendiendo a los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto, la complejidad procesal y la dificultad que comporta.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, esta Sala, en nombre de S.M.

el Rey y por la autoridad conferida por la Constitución, dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de referencia la cual queda confirmada en su integridad.

Las costas conforme al Fundamento de Derecho que antecede.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024429019, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.