Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 227/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 339/2017 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00227/2018
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.
Recurso: Recurso de Apelación 339/2017.
Apelante: Servizo Galego de Saude.
Apelada: Frida .
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña , a 9 de Mayo de 2018 .
En el recurso de apelación, pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por Servizo Galego
de Saúde, representado y dirigido por el Letrado de la Comunidad, contra la sentencia 139/2017 de fecha
22 de mayo de 2017, dictada en el procedimiento abreviado 288/2016 por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 1 de Lugo , sobre personal. Es parte apelada Dª. Frida , dirigida por la Abogada Dª. Teresa
Burgo García.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo estimar y estimo sustancialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Dª. Frida Frente al Servicio Galego de Saúde de la Xunta de Galicia, seguido como proceso abreviado número 288/2016 ante este Juzgado, contra la resolución administrativa que anulo parcialmente; y en consecuencia, dejo sin efecto los apartado 2 y 3 en lo referido a las siguientes a las siguientes pruebas a realizar por los TCAES: 'tonometría de aire, paquimetría, agudeza visual autorefactómetro, frontocómetro y otras pruebas que indique el oftálmologo (Test schimer, test de colores)'.

Se declara ajustado al ordenamiento jurídico el resto del contenido de la resolución impugnada referido al cometido relativo a la dilatación ocular '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los de la presente.


PRIMERO. -Del objeto del recurso y sentencia de instancia.

Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Lugo en el Procedimiento Abreviado 288/2016 , se ha dictado sentencia con fecha 22 de mayo de 2016 cuya parte dispositiva expresa : ......' Que ESTIMAR Y ESTIMO SUSTANCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto(...)(...) contra la resolución administrativa citada en el encabezamiento, que anulo parcialmente, y en consecuencia, dejo sin efecto los apartados 2 y 3 en lo referido a las siguientes pruebas a realizar por los TCAES: ' tonometría de aire, taquimetría, agudeza visual, autorefractometro, frontocómetro y otras pruebas que indique el oftalmólogo ( test schimer, test de colores ) . Se declara ajustado al Ordenamiento jurídico el resto del contenido de la resolución impugnada referido al cometido de la dilatación ocular.' La resolución impugnada en la instancia fue la desestimación, por silencio, del recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra la resolución de la Xerencia Integrada del SERGAS de Lugo, Cervo y Monforte, sobre anulación de los puntos 2 y 3 de la Instrucción de 24 de noviembre de 2014 sobre organización y funcionamiento del CEX de Oftalmología: 1.- Las enfermeras tendrán agenda propia de citación (campimetrías, OTC ) y agenda para distintas técnicas de enfermería, preparan a los pacientes para intravitreas y asistirán la oftalmólogo durante las inyecciones.

(...) (...) 2.- Los TCAES estarán en la sala de pruebas realizando las siguientes pruebas, según indicación del oftalmólogo, tonometría de aire, paquimetria, ,dilatación, agudeza visual, autorefractometro, frontocómetro y otras pruebas que indique el oftalmólogo ( test schimer, test de colores ).

3.- en las consultas de las distintas unidades habrá 1 TCAE por consulta realizando las pruebas derivadas de dicha consulta.

4.- (...) (...) Los puntos 2, y 3 de la Instrucción han sido declarados por la sentencia no conformes a derecho; la juzgadora de instancia entiende -con la excepción de la dilatación ocular- que, la realización de las pruebas de tonometría de aire, paquimetria, exceden de las funciones propias de los técnicos de cuidados auxiliares de enfermería previstas en los artículos 84 y 85 del Estatuto del personal sanitario no facultativo de la Seguridad Social aprobado por Orden de 26 de abril de 1973, y no se corresponden ni se asimilan a las expresamente contempladas en la normativa citada.

La representación procesal de la Administración demandada recurre en apelación la sentencia dictada y fundamenta su recurso alegando error en la apreciación de la prueba; mantiene que no son funciones de carácter profesional sanitario y si lo son de recogida de datos clínicos sin inspección instrumental del enfermo, y fundamentalmente de ayuda auxilio y/o colaboración con los facultativos y con el personal de enfermería, facilitando su labor, perfectamente subsumibles en las relacionadas en los artículos 74,81 y 84 del Estatuto Marco.

La representación procesal de la actora se opone al recurso de apelación y solicita se confirme la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO. -Alegaciones de las partes.

Lo que la parte actora cuestiono en la instancia y la sentencia corrobora, fue que el contenido de las funciones atribuidas a los Técnicos en Cuidados Auxiliares de Enfermería en la Instrucción impugnada puntos 2 y 3) -pruebas de tonometría de aire, paquimetria-, no se corresponde ni se asimila a las expresamente contempladas en la normativa de aplicación, entendiendo que esas funciones, tienen contenido sanitario y, por lo tanto, sólo puede ser ejercidas por profesionales con titulación sanitaria y no por profesionales que carezcan de esa titulación.

Como se ha expuesto, la sentencia estima en parte las pretensiones de actora. La juzgadora de instancia entiende -con la excepción de la dilatación ocular- que, la realización de las pruebas de tonometría de aire, paquimetria, exceden de las funciones propias de los técnicos de cuidados auxiliares de enfermería, refiriéndose expresamente a los artículos 84 .7) y 85. 2) del Estatuto Marco como preceptos que resultarían vulnerados por la Instrucción impugnada; las dos primeras pruebas -tonometría de aire y taquimetría-, implican la utilización de instrumentos y son pruebas diagnósticas oftalmológicas a partir de las que el oftalmólogo emite un diagnóstico sobre el estado del paciente, por lo que concluye no pueden ser realizadas de forma íntegra y autónoma por la auxiliar de enfermería directamente con el paciente, al no permitirlo el artículo 84.7) que limita su intervención en 'exclusiva' a ..... los termométricos y a aquellos signos obtenidos por inspección no instrumental del enfermo, y, prohibirlo el artículo 85. 2) que establece las prohibiciones ....escarificaciones, punturas o cualquier otra técnica diagnóstica o preventiva..' . A lo que añade, ni puede hacerse una interpretación amplia, ni cabe englobarla en las tareas de colaboración.

Por su parte la administración apelante fundamenta su recurso alegando que la sentencia se equivoca al atribuir a los auxiliares de enfermería la autoría de la medición; que todos los informes emitidos y aportados a los autos son unánimes al constatar que, la función de los auxiliares en la práctica de la prueba se limita a colocar al paciente en los aparatos indicarles que apoyen la barbilla y la frente, pulsar un botón y retirar el papel con los resultados ; que, no ostentan iniciativa alguna en la realización de las pruebas ... estarán en la sala de pruebas realizando las siguiente pruebas, según indicación del oftalmólogo ... y otras pruebas que indique el oftalmólogo ..... ; que, en ningún momento los TCAE son autónomos, ni efectúan solos la medición, que las pruebas se realizan existiendo siempre supervisión por parte del personal de enfermería y por los propios oftalmólogos por cuanto se practican en la consulta central del servicio, realizando funciones de colaboración .



TERCERO. - Normativa de aplicación .

La actora es Auxiliar de Enfermería, categoría profesional cuyas funciones vienen recogidas para el personal estatutario, en los artículos 74 al 84, con las prohibiciones referidas en el artículo 85, del Estatuto de Personal Sanitario No Facultativo de la Seguridad Social. Dicho estatuto se plasmó en una Orden del Ministerio de Trabajo de 26 de Abril de 1973, publicado en el B.O.E. del 28 y 30 de Abril de 1973, en vigor, según establece la Disposición Transitoria Sexta, apartado b), de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco Del Personal Estatutario de los Servicios de Salud , B.O.E. nº 301, de 17 de diciembre, de aplicación por analogía a los servicios prestados por este personal, art. 4.1 del Código Civil , estableciendo en su artículo 74 como funciones generales de las Auxiliares de Enfermería en los Servicios de Enfermería lo siguiente: ......' Corresponden a las Auxiliares de Enfermería ejercer, en general, los servicios complementarios de la asistencia sanitaria en aquellos aspectos que no sean de la competencia del Personal Auxiliar Sanitario Titulado. A tales efectos, se atendrán a las instrucciones que reciban del citado personal que tenga atribuida la responsabilidad en la esfera de su competencia del Departamento o Servicio donde actúen las interesadas, y, en todo caso, dependerán de la Jefatura de Enfermería y de la Dirección del Centro.

Igualmente cumplirán aquellas otras funciones que se señalen en los Reglamentos de Instituciones Sanitarias y las instrucciones propias de cada Centro, en cuanto no se opongan a lo establecido en el presente Estatuto.. '.

A su vez el art. 75 señala como funciones de los Auxiliares de Enfermería las siguientes: '... 1.- Hacer las camas de los enfermos, excepto cuando por su estado le corresponda al Ayudante Técnico Sanitario o Enfermera, ayudando a los mismos en este caso.

2.- Realizar el aseo y limpieza de los enfermos, ayudando al Personal Auxiliar Sanitario Titulado, cuando la situación del enfermo lo requiera.

3.-Llevar las cunas a los enfermos y retirarlas, teniendo cuidado de su limpieza.

4.-Realizar la limpieza de los carros de curas y de su material 5.-La recepción de los carros de comida y la distribución de la misma.

6.-Servir las comidas a los enfermos, atendiendo a la colocación y retirada de bandejas, cubiertos y vajilla; entendiéndose que dicha retirada se efectuará por el personal al que corresponda desde la puerta de la habitación de los enfermos.

7.-Dar la comida a los enfermos que no puedan hacerlo por sí mismos, salvo en aquellos casos que requieran cuidados especiales.

8.- Clasificar. Y ,ordenar las lencerías de planta a efectos de reposición de ropas y de- vestuario, relacionándose, con los servicios de lavadero y planta, presenciando la clasificación y recuento de las mismas, que se realizarán por el personal del lavadero.

9. Por indicación del Personal Auxiliar Sanitario Titulado colaborará en la administración de medicamentos por vía oral y rectal, con exclusión de la vía parenteral Asimismo podrá aplicar enemas de limpieza, salvo en casos de enfermos graves.

10. Colaborar con el Personal Auxiliar Sanitario Titulado y bajo su supervisión en la recogida de los datos termométricos. Igualmente recogerán los signos que hayan llamado su atención, que transmitirá a dicho personal, en unión de las espontáneas manifestaciones de los enfermos sobre sus propios síntomas.

11. Colaborar con el Personal Auxiliar Sanitario Titulado en el rasurado de las enfermas.

12. Trasladar, para su cumplimiento por los Celadores, las comunicaciones verbales, documentos, correspondencia u objetos que les sean confiados por sus superiores.

13. En general, todas aquellas actividades que, sin tener un carácter profesional sanitario, vienen a facilitar las funciones del Médico y de la Enfermera o Ayudante Técnico Sanitario, en cuanto no se opongan a lo establecido en el presente Estatuto...'.

El artículo 81 : .....' n el Departamento de Consultas Externas de las Instituciones cerradas corresponderán a las Auxiliares de Clínica las misiones de ayudar al Personal Auxiliar Sanitario Titulado en su cometido respecto a aquellos enfermos susceptibles de hospitalización y, en general, realizarán todas aquellas actividades que, sin tener un carácter profesional sanitario, vienen a facilitar las funciones del Médico y de la Enfermera o Ayudante Técnico Sanitario.

El artículo 84: ...' Las funciones de las Auxiliares de Clínica en las Instituciones sanitarias abiertas serán: 1. La acogida y orientación personal de los enfermos.

2. La recepción de volantes y documentos para la asistencia de los enfermos.

3. La distribución de los enfermos para la mejor ordenación en el horario de visitas.

4. La escritura de libros de registro, volantes, comprobantes e informes.

5. La limpieza de vitrinas, material e instrumental.

6. La preparación de ropas, venda, apósitos y material de curas.

7. Recogida de datos clínicos, limitados exclusivamente a los termométricos y a aquellos signos obtenidos por inspección no instrumental del enfermo, para cuya obtención hayan recibido indicación expresa de las Enfermeras o Ayudantes Técnicos Sanitarios, así como orientación del Médico responsable.

8. Recogida de los signos y manifestaciones espontáneas de los enfermos sobre sus síntomas, limitándose a comunicarlos al Médico, Enfermera o Ayudante Técnico Sanitario de quien dependan.

9. En general, todas aquellas actividades que sin tener un carácter profesional sanitario, vienen a facilitar las funciones del Médico y de la Enfermera o Ayudante Técnico Sanitario.

El artículo 85 : ....' Queda prohibido a las Auxiliares de Clínica la realización de los cometidos siguientes: 1. Administración de medicamentos por vía parenteral.

2. Escarificaciones, punturas o cualquier otra técnica diagnóstica o preventiva 3. La aplicación de tratamientos curativos de carácter no medicamentoso.

4. La administración de sustancias medicamentosas o específicas, cuando para ello se requiera instrumental o maniobras cuidadosas.

5. Ayudar al personal médico en la ejecución de intervenciones quirúrgicas.

6. Auxiliar directamente al Médico en las consultas externas.

7. En general, realizar funciones de la competencia del Personal Auxiliar Sanitario Titulado, en cuanto no se opongan a lo establecido en el presente Estatuto'.



CUARTO .- De la defectuosa e indebida valoración de la prueba.

Los Técnicos en Cuidados Auxiliares de Enfermería es una Categoría que está incluida dentro del Personal Estatutario Sanitario en la titulación de Técnico Medio del Área Sanitaria de Formación Profesional.

La Categoría indicada tiene asignadas, como funciones más relevantes, las siguientes: Art. 74 del Estatuto ' Corresponde a las Auxiliares de Enfermería ejercer, en general, los servicios complementarios de la asistencia sanitaria en aquellos aspectos que no sean de la competencia del Personal Auxiliar Sanitario Titulado. A tales efectos, se atendrán a las instrucciones que reciban del citado personal que tenga atribuida la responsabilidad en la esfera de su competencia del Departamento o Servicio donde actúen las interesadas, y, en todo caso, dependerán de la Jefatura de Enfermería y de la Dirección del Centro. Igualmente cumplirán aquellas otras funciones que se señalen en los Reglamentos de Instituciones Sanitarias y las instrucciones propias de cada Centro, en cuanto no se opongan a lo establecido en el presente Estatuto.

En este sentido, no cabe duda de que las tareas desarrollados por un TCAE Técnico en Cuidados Auxiliares de Enfermería es una profesión del área sanitaria, pudiendo integrarse en la atención sociosanitaria, comprendida en la atención integral a que se refiere el artículo 7.1 de la Ley 16/2003 , dentro del catálogo de prestaciones del SNS, del mismo modo que caben aquellos servicios dentro de los propios del SNS a que se refieren los artículos 44.2 , 45 y 46.2 de la Ley 14/1986 .

Lo que no significa que los técnicos en cuidados auxiliares de enfermería desempeñen una profesión sanitaria, sino que es una profesión del área sanitaria, conforme a los artículos 2 y 3 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre , de ordenación de las profesiones sanitarias. No tienen atribuidas funciones asistenciales.

No se las atribuye el Real Decreto 546/1995, de 7 de abril, por el que se establece el título de Técnico en Cuidados Auxiliares de Enfermería y las correspondientes enseñanzas mínimas.

Partiendo de estas premisas, del contenido de los preceptos que integran la normativa aplicable que se ha descrito, y de la prueba practicada descriptiva de las funciones que a los TCAE atribuye la Instrucción impugnada, la Sala entiende que el recurso de apelación debe ser estimado por lo siguiente: 1.- porque como vemos, los preceptos citados configuran la categoría del Auxiliar de enfermería como una profesión con un contenido funcional muy amplio y variado, cuya concreción en gran parte dependerá del departamento en que el profesional esté destinado.

2.- porque entendemos con la administración que una cosa es la práctica de las pruebas denunciadas y otra el carácter de la función que en el desarrollo de esas pruebas llevan a cabo los técnicos de cuidados auxiliares de enfermería, deduciéndose de la prueba practicada, informes que describen el funcionamiento del servicio de Oftalmología en consultas externas ( informe del gerente de gestión Integrada, de la Jefa del Servicio de Oftalmología, de la Subdirectora de Enfermería del Hospital da Costa de Burela, de la gerente ejecutiva del Área de Cervo ), que la tonometría y la paquimetria son pruebas instrumentales que se utilizan para obtener unos parámetros cuya valoración le corresponde al oftalmólogo, por lo que la función de los TCAE en la obtención de esas pruebas es meramente instrumental, limitándose a colocar al paciente en los aparatos, indicarles que apoyen la barbilla y la frente, pulsar un botón y retirar el papel con los resultados .

3.- Porque las pruebas cuestionadas permiten obtener datos clínicos sin realizar una inspección instrumental del enfermo en los términos que contempla el artículo 84.7), y no puede entenderse integren las prohibiciones a que se refiere el artículo 85. 2) ....escarificaciones, punturas o cualquier otra técnica diagnóstica o preventiva.., al no poder concluir que la función que los TCAE realizan en la utilización de los aparatos ( tonómetro o paquimetro ) se trate de una técnica diagnóstica, en sentido estricto, pues la técnica diagnóstica en todo caso debe atribuirse al aparato instrumental; se trata de una función de colaboración en la obtención de unos datos o parámetros que valorados contribuyen a la emisión del diagnóstico por parte del oftalmólogo.

4.- porque, de todas formas, hay que tener en cuenta que la enumeración de funciones contenida, no en este, sino en los diversos estatutos jurídicos no es cerrada o exhaustiva, sino indicativa y abierta, por lo que cabe que, para el buen funcionamiento del servicio, se le encomienden otras de similares características y así es de ver -por lo que al supuesto se refiere- que en el núm. 13 del mencionado art. 75, se dice que son además tareas de este personal ....'en general, todas aquellas funciones que sin tener un carácter profesional sanitario, vienen a facilitar las funciones del médico y de la enfermera o A.T.S., en cuanto no se oponga a lo establecido en este estatuto'.

De todo ello se sigue que en la genérica del ap. 13 articulo 75 ), cabe encajar las funciones que la Instrucción atribuye a los TCAE por lo que la demanda de instancia no podía ser estimada .

En cualquier caso, consideramos de interés recordar que el Real Decreto 546/1995, de 7 de Abril, por el que se establece el Título de ' Técnico en Cuidados Auxiliares de Enfermería' y las correspondientes enseñanzas mínimas, en el punto 2.1 referente al Perfil profesional, punto 2.1.1 Competencia general, y punto 2.1.2, fija como una más de las Capacidades profesionales .....Adaptarse a nuevas situaciones laborales generadas como consecuencia de las innovaciones tecnológicas y organizativas introducidas en su área laboral.....

Por todo ello, ha de estimarse el recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso impugnada.



QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente sí se desestima totalmente el recurso. Es claro no procede imposición de costas.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación legal del SERVICIO GALLEGO DE SALUD frente a la sentencia que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Lugo dicto en el Procedimiento Abreviado 288/2016 , con fecha 22 de mayo de 2017 estimatoria en parte del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la desestimación, por silencio, del recurso de alzada contra la resolución de la Xerencia Integrada del SERGAS de Lugo, Cervo y Monforte, sobre anulación de los puntos 2 y 3 de la Instrucción de 24 de noviembre de 2014 sobre organización y funcionamiento del CEX de Oftalmología, QUE SE REVOCA .

En su lugar, DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo presentado contra resolución de la Xerencia Integrada del SERGAS de Lugo, Cervo y Monforte, sobre anulación de los puntos 2 y 3 de la Instrucción de 24 de noviembre de 2014 .

Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0339/17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Sra. Magistrada Ponente Dª Blanca María Fernández Conde, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso- Administrativo, en el día de su fecha, de lo que yo, Letrado de la Admon de Justicia, certifico.