Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 227/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4454/2016 de 03 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00227/2018
Recurso de apelación número: 4454/2016
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGAD. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 3 de mayo de 2018.
En el recurso de apelación que con el número 4454/2016 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por la Letrada de la Xunta de Galicia, en nombre y representación de la AGENCIA DE PROTECCIÓN DE
LA LEGALIDAD URBANÍSTICA, contra la Sentencia 193/2016 de 10 de junio, dictada por el Juzgado de lo
contencioso-administrativo número 1 de los de Lugo en el Procedimiento Ordinario 141/2014, por la que se
estimó el recurso promovido por CONSTRUCCIONES NEIRA PÉREZ, S.L. contra la Resolución de la Directora
de la Agencia de 16 de diciembre de 2013 y la Resolución de 13 de febrero de 2014, por la que se notifica
a la recurrente el Acuerdo de 3 de junio de 2012.
En el presente recurso es parte apelada CONSTRUCCIONES NEIRA PÉREZ, S.L., representado por
el Procurador D. JOSÉ CARLOS LAGÜELA ANDRADE y defendido por el Letrado D. JOSÉ ANTONIO COIRA
GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- De la resolución recurrida .

El objeto del presente recurso es la Sentencia 193/2016 de 10 de junio, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de Lugo en el Procedimiento Ordinario 141/2014, por la que se estimó el recurso promovido por CONSTRUCCIONES NEIRA PÉREZ, S.L. contra la Resolución de la Directora de la Agencia de 16 de diciembre de 2013 y la Resolución de 13 de febrero de 2014, por la que se notifica a la recurrente el Acuerdo de 3 de junio de 2012, anulando las mismas por apreciar caducidad del expediente administrativo, porque el segundo intento de notificación tuvo lugar cuando ya había transcurrido el plazo de un año.



SEGUNDO .- De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística .

Por la Letrada de la Xunta de Galicia se fundamenta el recurso en que de seguirse la tesis mantenida en la sentencia de instancia no sería posible la aplicación de la retroacción de actuaciones en sede de recursos, porque los procedimientos estarían en su mayoría caducados, lo normal es que no se computen los plazos transcurridos desde el momento en el que se produjo el defecto formal, permitir que se continúen los trámites sucesivos y que se reanude el cómputo desde que los vicios se subsanen.

En base a lo anterior la Letrada de la Administración defiende la suspensión del plazo entre el 3 de julio de 2012 y el 16 de diciembre de 2013, en la que se resolvió el recurso de reposición, finalizando el expediente el 18 de diciembre de 2013, advirtiendo que esta fórmula de cómputo resulta avalada por la St. del TSJ de Galicia de 9 de julio de 2016 (Recurso 4167/2016 ).

En cuanto a la cuestión de fondo señala que el apelado únicamente defendía el transcurso del plazo de 6 años para la prescripción de la infracción, sin que ninguna de las fotos y facturas aportadas acrediten que la vivienda estuviera terminada y en condiciones de ser ocupada el 8 de agosto de 2005, por lo que a la fecha de incoación del expediente no habían transcurrido 6 años.



TERCERO .- De la oposición al recurso por los apelados .

Por el apelado, después de advertir que la caducidad opera ex lege por el transcurso del plazo, se advierte que el recurso de reposición se interpuso el 21/9/2012, esto es pasado el plazo de un año desde la incoación del expediente.

Defiende que la retroacción del expediente era ilegal por vulnerar lo que dispone el Art. 209.4 de la LOUGA y que la resolución del recurso de reposición vulneró el Art. 44 de la LPAC que ordena, en los casos de caducidad, ordenar el archivo del expediente.

Por lo que después de señalar que ha practicado prueba suficiente para acreditar la terminación de las obras, termina interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO .- Señalamiento para votación y fallo .

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 26 de abril de 2018.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, sin perjuicio de los fundamentos que se pasan a exponer.


PRIMERO .- De los antecedentes de la cuestión que resultan de la sentencia de instancia .

En el presente recurso y a la vista del expediente es preciso tener en cuenta los siguientes antecedentes que conviene sistematizar: 1.- Por Resolución de 11 de agosto de 2011 se ordeno, por la Jefa del Servicio de Inspección III, la incoación de un expediente de reposición de la legalidad urbanística en relación con la construcción de una vivienda unifamiliar de madera en el lugar de Montecelo (Lugo), que había quedado documentada con el acta de inspección urbanística de 10 de agosto de 2010.

2.- Por representante de la entidad apelada se presentaron alegaciones señalando que había transcurrido el plazo de caducidad de 6 años para la reposición de la legalidad urbanística, por lo que interesaba el archivo del expediente, aportando factura de 8 de agosto de 2005 por importe de 51,388 € (folios 41-48).

3.- El día 3 de julio de 2012 se dictó resolución del expediente ordenando la demolición de la edificación por carecer de licencia urbanística y resultar incompatibles con el ordenamiento.

4.- Los intentos de notificación tuvieron lugar los días 9 y 10 de julio, a las 10,15 y 10,40 horas, respectivamente. Resultando infructuosos por estar ausente en las horas de reparto (folio 208) lo que determinó que se publicaron edictos en el Concello de Lugo y en el DOGA el 9 de agosto de 2012 (folio 223).

5.- El día 29 de septiembre de 2012 la interesada presentó recurso de reposición alegando, en primer lugar, lo defectuoso de los intentos de notificación, porque entre el primer y segundo intento no medió una diferencia horaria de 60 minutos y la caducidad del expediente (folio 231).

7.- Por Resolución de 17 de diciembre de 2013 se estimó el recurso de reposición y se ordenó la retroacción del expediente al momento del dictado de la Resolución de 3 de julio de 2012, para que se proceda a su notificación regular e indicando expresamente que la notificación habría de producirse en el plazo de 1 mes y 8 días que era lo que restaba para la producción de la caducidad cuando se dictó la Resolución de 7 de julio de 2012 (folio 355).

8.- A continuación se dictó la Resolución de 16 de diciembre de 2013, notificada el 18 de diciembre de 2013 (folio 367) por la que se reitera la orden de demolición, por considerar la construcción incompatible con la legalidad urbanística.

9.- Interpuesto recurso de reposición contra la referida resolución el 17 de enero de 2014 (folio 385) el mismo fue desestimado por la Resolución de 12 de febrero de 2014 (folio 412).



SEGUNDO .- Sobre la caducidad del procedimiento de reposición y la prolongación del mismo derivada de la retroacción .

En el presente caso, como tratamos de reflejar en el anterior fundamento, resulta que apreciado un defecto de notificación, porque entre el primer y el segundo intento de notificación por correo certificado con acuse de recibo no medió un intervalo mínimo de 60 minutos, como exige la St. del T.S. 28 de octubre de 2004 dictada en interés de ley (BOE 27/12/2004), la administración defiende la inexistencia de caducidad porque entiende que entre el dictado de la Resolución resolviendo el expediente de reposición de la legalidad urbanística (3 de julio de 2012) y la resolución del recurso de reposición (12 de diciembre de 2013) el procedimiento debe entenderse suspendido, por lo que cuando se dicta ésta última resolución todavía podría la administración notificar el Acuerdo que puso fin al expediente durante el tiempo que le restara inicialmente (en este caso, lo cifra en 1 mes y 8 días).

La interpretación pretendida por la administración resulta hartamente favorable para sus intereses, pero a tenor de la literalidad del Art. 209.4 de la LOUGA y el Art. 42 de la LPAC no cabe compartirla, porque sí el primero establece que el plazo para la resolución de los expedientes de reposición es el de un año, el segundo impone que se tenga en cuenta que entre el acuerdo de iniciación y la notificación válida de su resolución no medie más de un año, por lo que en el presente caso, resultando indiscutido que el expediente se inició el 11 de agosto de 2011, excluida toda virtualidad a los intentos de notificación producidos los días 9 y 10 de julio de 2012, por no mediar entre ellos más de una hora, por efecto de la estimación del recurso de reposición hemos de estar a la notificación válida de la resolución del expediente, que tuvo lugar el 18 de diciembre de 2013, por lo que había transcurrido sobradamente el plazo de un año, para entender que había operado la caducidad del expediente, lo que determina que el recurso haya de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada.

En relación con los efectos de la caducidad de los procedimientos de reposición de la legalidad urbanística es muy clara la St. del TSJ de Madrid de 8 de febrero de 2017 (recaída en el Recurso 602/2016 ) que dispone: '...Si llegado el plazo máximo de duración del procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística éste no se hubiera resuelto, se produce la caducidad del mismo, debiendo disponerse el archivo de las actuaciones, tal y como señala el artículo 44.2 de la Ley 30/92 . No obstante, podría iniciarse un nuevo procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística siempre que no haya caducado la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística , ya que los procedimientos caducados no interrumpen los plazos de prescripción, y en este caso tampoco el de caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística...' En el mismo sentido se había pronunciado el T.S. en la St. de 3 de julio de 2014 (Recurso 441/2012) en la que, en relación con una sentencia de esta Sala, indicó: '...En el fundamento segundo de la sentencia recurrida, que antes hemos trascrito, la Sala de instancia realiza una interpretación de la norma que no es acorde con la naturaleza de la institución de la caducidad, pues a diferencia de la prescripción, que es causa de extinción del derecho o de la responsabilidad de que se trate, la caducidad es un modo de terminación del procedimiento por el transcurso del plazo fijado en la norma, por lo que su apreciación no impide, si no ha transcurrido el plazo establecido para la prescripción de la acción de restablecimiento de legalidad urbanística por parte de la Administración, la iniciación de un nuevo procedimiento. Como se recordará, la caducidad del expediente no produce por sí sola la prescripción de las acciones de la Administración ( artículos. 92.3 y 44.2 de la Ley 30/1992 )...'.

La administración recurrente aduce que esta Sala en la St. 389/16 de 9 de junio de 2016 (recaída en el Recurso 4167/2016 ) mantuvo la suspensión del plazo de caducidad durante la sustanciación del recurso de reposición, pero ese criterio ha de considerarse superado, máxime cuando contradice otra sentencia de esta Sala de la misma fecha (esta vez la St. 393/16 de 9 de junio dictada en el Recurso 4047/2016 ) por lo que entendemos que hemos de acogernos al criterio que consideramos más correcto, que es que la notificación de la resolución ha de producirse en plazo de duración de caducidad de los procedimientos sin que quepa la suspensión del mismo, que contradice la propia esencia del plazo de caducidad cuya suspensión solo permite la Ley por motivos legalmente tasados con arreglo al Art. 42.5 de la LPAC , por lo que se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Sin perjuicio de la solución alcanzada hemos de reconocer que la cuestión ni es pacífica ni está definitivamente cerrada, como muestra el Auto del T.S. de 27 de marzo de 2017 que admitió a trámite un recurso de casación en relación con la garantía de la seguridad jurídica en relación con los efectos de la caducidad en los procedimientos administrativos y en particular en los de restablecimiento o restauración de la legalidad urbanística, considerando como posibles preceptos infringidos los Arts. 44.2 y 92.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común y el artículo 9.3 de la Constitución Española .



CUARTO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso. No obstante en el presente caso, al tratarse de una cuestión jurídicamente dudosa y con un precedente de esta Sala en sentido contrario se aprecian méritos para no hacer imposición de costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación presentado por la Letrada de la Xunta de Galicia, en nombre y representación de la AGENCIA DE PROTECCIÓN DE LA LEGALIDAD URBANÍSTICA, contra la Sentencia 193/2016 de 10 de junio, dictada por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 1 de los de Lugo en el Procedimiento Ordinario 141/2014, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA , sin costas.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

La presente sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES, al estar celebrando audiencia pública la Sección 2ª del TSJ de Galicia en el día de su fecha, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.