Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 227/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 7117/2016 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.3
A CORUÑA
SENTENCIA : 00227/2018
PONENTE: Dª. CRISTINA MARIA PAZ EIROA
RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 7117/2016
RECURRENTE: ASOCIACION DE EMPRESARIOS DEL DISTRITO PICASSO
ADMINISTRACION DEMANDADA:CONSELLERIA DE ECONOMIA E INDUSTRIA
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres. e Ilma. Sra
Julio Cibeira Yebra Pimentel presidente
Juan Bautista Quintas Rodriguez
CRISTINA MARIA PAZ EIROA
En la ciudad de La Coruña, a 30 de mayo de 2018 .
Esta Sala ha visto el recurso ordinario número 7117/2016, sustanciado por el procedimiento ordinario
regulado en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/98, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-
administrativa, que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha promovido el procurador don Fernando Iglesias Ferreiro, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN
DE EMPRESARIOS DEL DISTRITO PICASSO, en relación con la desestimación por silencio del recurso
de reposición interpuesto por escrito de 11/09/2015 contra la Resolución de la Secretaría General Técnica
de la Consejería de Economía e Industria de 15/12/2014 por la que se aprueba la propuesta motivada del
Ayuntamiento de A Coruña de declaración de determinadas áreas del municipio de A Coruña como zona de
gran afluencia turística.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña CRISTINA MARIA PAZ EIROA.

Antecedentes

PRIMERO .- El procurador don Fernando Iglesias Ferreiro, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS DEL DISTRITO PICASSO, presentó ante esta Sala escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo en relación con la desestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto por escrito de 11/09/2015 contra la Resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Economía e Industria de 15/12/2014 por la que se aprueba la propuesta motivada del Ayuntamiento de A Coruña de declaración de determinadas áreas del municipio de A Coruña como zona de gran afluencia turística, por medio de escrito de 11/09/2015, que se tuvo por interpuesto por decreto de 18/01/2016 por el que se acordó requerir a la Administración la remisión del expediente administrativo en la forma y plazos determinados en el artículo 48 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y ordenarle que practicase los requerimientos previstos en el artículo 49 de la misma.



SEGUNDO .- Recibido y examinado el expediente, por diligencia de 29/02/2016 se ordenó la entrega de copia a la recurrente para que dedujese demanda en el plazo de veinte días. El procurador don Fernando Iglesias Ferreiro, en la representación dicha, presentó escrito de demanda con fecha 01/04/2016 por el que, después de consignar los hechos y los fundamentos de Derecho que estimaba convenientes, suplicaba que se 'dicte Sentencia por la que, con expresa condena en costas a la Administración demandada, acuerde la Nulidad de la citada Resolución, por las infracciones expuestas constitutivas de anulabilidad de la actuación administrativa impugnada, y, en consecuencia, la deje sin efecto con todos los efectos procedentes en derecho' .



TERCERO .- Por diligencia de 27/04/2016, se ordenó el traslado de la demanda a la Administración demandada para que la contestase en el plazo de veinte días. El Letrado de la Xunta de Galicia presentó escrito de 27/05/2016 pidiendo que 'se rexeite este recurso contencioso, con expresa imposición das custas á recorrente' .



CUARTO.- Por auto de 22/03/2017, se decidió sobre la prueba y se ordenó el trámite de conclusiones; y se presentó escrito por las partes que fue unido a los autos.



QUINTO.- Por providencia de 26/04/2017 se declaró que el pleito ha quedado concluso para sentencia, pendiente de señalamiento de votación y fallo, que se efectuó por providencia de 23/04/2018 señalando el día 25/05/2018 al efecto.



SEXTO.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante pretende la anulación de la desestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto por escrito de 11/09/2015 contra la Resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Economía e Industria de 15/12/2014 por la que se aprueba la propuesta motivada del Ayuntamiento de A Coruña de declaración de determinadas áreas del municipio de A Coruña como zona de gran afluencia turística.

En justificación de la pretensión, la demandante alega, en primer lugar, 'nulidad, por falta de motivación, de la Propuesta del Ayuntamiento de A Coruña de declaración de determinadas áreas como ZGAT y, consecuentemente, de la Resolución que la aprueba y es objeto de impugnación [...] Artículo 54 [...] La información contenida en el expediente de la Propuesta del Ayuntamiento [...] se limita a una Certificación del Secretario General del Pleno de la Corporación de 18 de noviembre de 2014 y remitida el 24 del mismo mes, NO incluye MOTIVACIÓN ALGUNA [...] Solicitada por la Dirección General de Comercio una ampliación de la documentación [...] Escrito firmado por la Jefa del Servicio de Empleo y Empresa del Ayuntamiento [...] en el que se limita a reiterar las que ya figuran en el informe-propuesta remitido a la Dirección General de Comercio el 24 de noviembre de 2014 [...] la Resolución de 15 de diciembre de 2014 [...] se limita a resumir [...] haciendo suya la Propuesta del Ayuntamiento [...] mera reproducción de la propuesta del Ayuntamiento, sin analizar su motivación y corrección [...]' . En segundo lugar, se alega 'nulidad por falta de causa y desviación de poder, de la Propuesta del Ayuntamiento de A Coruña [...] y, consecuentemente, de la Resolución [...] la actuación administrativa es una potestad discrecional [...] falta de motivación [...] referencia genérica a la finalidad de protección del pequeño comercio [...] los comerciantes [...] entienden [...] que se verían más favorecidos [...] Decreto-ley 20/2012 [...] régimen de libertad horaria total [...] algunas zonas, como la Torre de Hércules o el Cementerio de San Amaro, prácticamente no aportarían nada a la actividad comercial [...]' . En tercer lugar, 'Nulidad, por vulneración del principio de igualdad [...] establece unas diferencias de trato no justificadas objetivamente y desproporcionadas [...] quedan fuera de la zona de gran afluencia turística las aceras opuestas de dichas calles'. En cuarto y último lugar, se alega que 'TODO el Distrito Picasso cumple, de forma objetiva y sin género de duda alguna, varios de los criterios anteriormente expuestos [...]' .



SEGUNDO.- El recurso ha de ser desestimado: 1.º La Sección 1ª de este tribunal, en su sentencia del 27/04/2016 dictada en el recurso 43/2015 , desestimó el recurso interpuesto por la ASOCIACIÓN NACIONAL DE GRANDES EMPRESAS DE DISTRIBUCIÓN (ANGED) contra la misma Resolución considerando (la negrita es nuestra) que ' La Ley estatal 1/2004, de 21 de diciembre, de horarios comerciales, establece, en términos generales -y así se infiere de su Exposición de Motivos-, el régimen de los horarios comerciales, sin perjuicio de lo que dispongan las Comunidades Autónomas, en el marco de sus respectivas competencias, en relación a los horarios de apertura y cierre de los locales de comercio. / Vaya por delante que la regla general establece la libertad de horarios, si bien se matiza en dos aspectos: el de la apertura y cierre de los comercios en días laborables, que no puede verse restringido por la Comunidad Autónoma a menos de 90 horas; y el de autorización de apertura en domingos y festivos, respecto de lo que la Ley estatal señala que no podrá ser inferior a dieciséis domingos y festivos, aun cuando la Comunidad Autónoma podrá modificar ese límite que, en ningún caso, podrá ser inferior a diez. / Todo ello sin perjuicio del régimen especial con plena libertad de horarios y apertura que el artículo 5 prevé para determinados establecimientos, por su especialización (pastelería, prensa, combustible, etc.) o por sus reducidas dimensiones (superficie útil inferior a 300 metros cuadrados). / El apartado 4 del artículo 5 de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre , traslada a las Comunidades Autónomas la competencia, a propuesta de los Ayuntamientos, para la determinación de las zonas de gran afluencia turística, cuando concurran concretas circunstancias, debiendo justificarse en la propuesta cualquier limitación de carácter temporal que se introduzca. / Y el apartado 5 del indicado precepto legal prevé la existencia de aquella zona para municipios con más de 100.000 habitantes que registraran en el último año, más de 600.000 pernoctaciones, o que cuenten con puertos en los que operen cruceros turísticos que recibieran en el año anterior más de 400.000 pasajeros (entre estos municipios se incluye el de A Coruña). En estos casos, si transcurriesen seis meses desde la publicación de esos datos por el Instituto Nacional de Estadística, sin declaración de zona de gran afluencia turística, se entenderá declarada como tal la totalidad del municipio. / Esta normativa responde a la necesidad de conciliar el turismo y el comercio, en cuanto aquel constituye un impulso evidente de éste y un beneficio, a la postre, para el consumidor y usuario. / No parece discutible que en el proceso de tramitación de la declaración emitida no se hayan observado las prescripciones legales . Las zonas declaradas no abarcan la totalidad del municipio ni, temporalmente, se extienden a toda la anualidad, y no olvidemos que la Ley 1/2004, permite limitar, temporal y territorialmente, el alcance de aquella declaración. / No corresponde a esta Sala valorar la conveniencia o inconveniencia de esta medida, es decir, analizar si resulta o no más favorable la plena y absoluta libertad de horarios que, de cara a sus intereses comerciales, postula la parte demandante ; la misión de este Tribunal se reduce a determinar si la declaración de referencia se ajusta o no al ordenamiento jurídico. / Y en este punto, nada se aprecia que permita afirmar que lo acordado no sea conforme a derecho, cuando la declaración se adapta perfectamente a la normativa legalmente establecida, vigente y no impugnada por la parte actora, en cuanto se sujeta a los criterios y procedimientos que en ella se recogeny resulta absurdo negar que las zonas declaradas son de gran afluencia turística . Tampoco cabe dejar en el olvido que esa medida, como queda dicho, responde a la necesidad económica de fomentar el comercio minorista y aparece adecuadamente motivada y razonada por el Ayuntamiento . / Siendo ello así, desconoce esta Sala en qué aspectos se vulneran los principios de igualdad y no discriminación y el de proporcionalidad, cuando nos hallamos ante una regulación que persigue una mejora del sistema económico, conciliadora de los intereses de los pequeños comerciantes, de los turistas que visitan la ciudad, cuyo desarrollo es vital para la economía en general, y, en definitiva, de los de los consumidores y usuarios. / La plena libertad de horarios y apertura que, en el fondo, pretende la parte recurrente, constituye un debate ajeno al aquí planteado'.

Lo ya decidido por este tribunal en la forma que dejamos destacada -en particular, sobre la interpretación de las normas de aplicación, el alcance de la intervención de esta jurisdicción, la adecuación a la ley y procedimiento de aplicación, las zonas declaradas y la vulneración del principio de igualdad- nos vincula positivamente y lo tenemos en cuenta ahora.

2.º Se trata de una facultad discrecional de la Comunidad Autónoma. La cuestión es solo si se ejercitó de forma razonada, excluyente de la arbitrariedad.

3.º El ejercicio de la potestad por la Comunidad Autónoma a propuesta del Ayuntamiento no altera la competencia de la primera en la materia (la propuesta no es vinculante).

Los motivos de la demanda confunden propuesta y resolución.

4.º Respecto a las normas de aplicación tal y como son expuestas en el apartado 'a' del fundamento jurídico sexto de la demanda, el objeto del recurso es una resolución de determinación de zonas de gran afluencia turística por la consejería competente en materia de comercio previo informe preceptivo de la dirección general competente en materia de turismo - art. 9 Ley 13/2006 -. Se trata aquí del régimen especial de horarios; de los establecimientos con libertad horaria; de una excepción a las limitaciones establecidas en la Ley 13/2006 (excepciones al régimen general) -Capítulo III de la Ley 13/2006, de 27 de diciembre, de horarios comerciales de Galicia-.

Los horarios de apertura y cierre de los establecimientos comerciales en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Galicia son objeto de regulación por ley -Ley 13/2006- a los fines previstos en ella.

La misión de este tribunal se reduce a determinar si la declaración de referencia se ajusta o no al ordenamiento jurídico. La cuestión no es si 'TODO el Distrito Picasso cumple, de forma objetiva y sin género de duda alguna, varios de los criterios anteriormente expuestos [...]' .

5.º Para determinar las zonas de gran afluencia turística, exceptuadas del régimen general, la Ley exige propuesta motivada del ayuntamiento directamente afectado, que será aprobada por mayoría absoluta del pleno, la cual habrá de tener las especificaciones previstas en el art. 9.1 Ley 13/2006 y adjuntar los informes que relaciona el mismo precepto.

La demandante no discute que la propuesta se aprobó por la mayoría legal, contiene las especificaciones legales y adjunta los informes correspondientes. El examen del expediente lo pone de manifiesto. Alega que la propuesta 'NO incluye MOTIVACIÓN ALGUNA' , sin embargo, ya según la resolución impugnada 'señala como justificación de la solicitud, en síntesis, las siguientes razones: / [...]' -damos por reproducido aquí el antecedentes de hecho cuarto-. La propuesta sí contiene sus razones; se trata de una propuesta motivada. Otra cosa es la crítica de la concreta motivación.

En cualquier caso, lo relevante -se trata, repetimos, de una competencia de la Administración Autonómica y no de una competencia de la Administración Municipal- es el carácter razonado de la resolución.

Y este no se discute -la demanda confunde propuesta y resolución-. La resolución va precedida de un informe de la Dirección General de Comercio de 15/09/2015, y del informe preceptivo de la dirección general competente en materia de turismo, de 10/12/2014, exigido en el artículo 9.2 de la Ley 13/2006, de 27 de diciembre , de horarios comerciales de Galicia, que reproduce.

En cualquier caso, 'Las formas procedimentales no tienen una finalidad en sí mismas, sino en cuanto son, de una parte, garantía de acierto para la Administración en las decisiones que deba adoptar; de otra, como garantía de la defensa de los ciudadanos [...] los defectos formales sólo trascienden a la eficacia de los actos por la vía de anulabilidad del artículo 63 de la mencionada Ley de Procedimiento , que se condiciona a la necesidad de que el defecto formal haya impedido al acto alcanzar su fin u ocasionado indefensión a los interesados; porque en otro caso el defecto formal no tiene relevancia a los efectos de la eficacia de los actos, sin perjuicio de la incidencia que pueda tener en el ámbito interno de la Administración' - STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6.ª, de 12 de noviembre de 2012 (rec. 1811/2010 ), reiterando la 'doctrina sustancialista que acoge la Jurisprudencia de este Tribunal en cuanto a la incidencia de los defectos de procedimiento en la eficacia de los actos ( sentencia de 13 de junio de 2011, dictada en el recurso 3800/2007 )' -.

6.º La resolución impugnada y el informe de su centro directivo consideran que en la zona propuesta concurre alguna de las circunstancias previstas en el artículo 5.4 de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre , de horarios comerciales, sobre régimen especial de horarios -establecimientos con libertad horaria, excepción a las limitaciones establecidas-.

La adecuación al procedimiento y la correcta aplicación del régimen especial respecto al general bastan para entender que la limitación espacial no resulta contraria a Derecho. Si en el ámbito delimitado debieran incluirse más establecimientos excede del pleito.

7.º Lo dicho hasta aquí determina el rechazo de los argumentos sobre desviación de poder y vulneración de la igualdad. Y la desestimación del recurso.



TERCERO.- Se imponen las costas a la parte demandante porque se rechazan todas sus pretensiones, hasta un máximo de 1.500 euros - artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa -.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido.

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador don Fernando Iglesias Ferreiro, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS DEL DISTRITO PICASSO, en relación con la desestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto por escrito de 11/09/2015 contra la Resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Economía e Industria de 15/12/2014 por la que se aprueba la propuesta motivada del Ayuntamiento de A Coruña de declaración de determinadas áreas del municipio de A Coruña como zona de gran afluencia turística.

Imponer las costas a la parte demandante, hasta un máximo de 1.500 euros.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley Jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Dª CRISTINA MARIA PAZ EIROA, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso- Administrativo, en el día de su fecha, de lo que yo, Secretaria, certifico.