Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 227/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 815/2017 de 09 de Abril de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Séptima
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
Tlfs. 914934767-66-68-69
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0015336
Procedimiento Ordinario 815/2017
Demandante: D./Dña. Segundo
PROCURADOR D./Dña. SOFIA TERESA GUTIERREZ FIGUEIRAS
Demandado: DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 227/2018
Presidente:
Dña. Mª JESUS MURIEL ALONSO
Magistrados:
Dña. ELVIRA ADORACION RODRIGUEZ MARTI
D. IGNACIO DEL RIEGO VALLEDOR
D. SANTIAGO DE ANDRÉS FUENTES
D. JOSÉ FELIX MARTÍN CORREDERA
En la Villa de Madrid a nueve de abril de dos mil dieciocho.
VISTO por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados, el recurso contencioso-
administrativo número 815/2017, seguido ante la Sección VII de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de
este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Sofía
Teresa Gutiérrez Figueiras, en representación de Don Segundo , contra la Resolución de la Dirección General
de la Policía (División de Personal), fechada el 27 de junio de 2017, por la que se inadmite el recurso de
revisión contra actos firmes interpuesto por el demandante contra 1.-La Resolución de la Secretaria de Estado
de Seguridad de fecha 24 de mayo de 2012, publicada en la Orden General del Cuerpo número 1.951 de
11 de junio de 2012, 2.- La Resolución de 26 de marzo de 2013 de la División de Personal de la Dirección
General de la Policía y, 3.- La resolución de la División de Personal de la Dirección General de Policía de
14 de julio de 2014.

Habiendo sido parte demandada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado
del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, se reclamó el Expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia estimando íntegramente el recurso contencioso- administrativo interpuesto, declarando nula y contraria a Derecho la resolución recurrida y, revisando los actos a los que se refiere, se declare el derecho del actor a que su nombramiento como funcionario del Cuerpo Nacional de Policía se haga con los mismos efectos administrativos y en la misma fecha que los aspirantes de su convocatoria, retrotrayendo todos efectos del mismo, de forma que se le reconozca la antigüedad, se le escalafone conforme a ella y se le reconozcan los efectos económicos desde la misma fecha con abono de retribuciones, y trienios con los intereses legales correspondientes, así como, que se abonen las correspondientes cotizaciones a la Seguridad social, y cuantos otro derechos administrativos o económicos procedan. Todo ello con expresa condena en costas.



SEGUNDO.- La Abogacía del Estado, en representación de la Administración demandada, contestó y se opuso a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.



TERCERO.- Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 4 de abril en que tuvieron lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. IGNACIO DEL RIEGO VALLEDOR, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO .- El demandante recurre contra la inadmisión de su recurso extraordinario de revisión contra los siguientes actos firmes: 1.-La Resolución de la Secretaria de Estado de Seguridad de fecha 24 de mayo de 2012, que nombraba funcionario de carrera al actor, procedente de la convocatoria de 12 de abril de 2007, con antigüedad 24 de mayo de 2012.

2.- La Resolución de 26 de marzo de 2013 de la División de Personal de la Dirección General de la Policía, que desestima su solicitud de reconocimiento de antigüedad.

y, 3.- La resolución de la División de Personal de la Dirección General de Policía de 14 de julio de 2014, que desestima su solicitud de 14 de mayo de 2014 de reconocimiento de antigüedad.

Expone el actor los siguientes antecedentes: Participó en el proceso selectivo para aspirantes a la escala básica del Cuerpo Nacional de Policía convocado por resolución de 12 de abril de 2007 (BOE 8/5/2007), siendo calificado como NO APTO en el reconocimiento médico.

Por sentencia de 8 de junio de 2010 del TSJ de Madrid se apreció que no existía causa de exclusión y debía realizar el curso de ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía en el año 2011.

Una vez superado el curso de formación y el periodo de prácticas, fue nombrado funcionario del Cuerpo Nacional de Policía por resolución de 24 de mayo de 2012, publicada el 11 de junio de 2012, con antigüedad desde esa fecha. La misma Resolución nombra funcionarios a otras personas en similar situación, a las que reconoce la antigüedad que les habría correspondido de no haber sido indebidamente excluidas de sus respectivos procesos selectivos. La diferencia de trato obedece a la distinta redacción del Fallo de las sentencias obtenidas por dichos funcionarios.

El 8 de marzo de 2013 solicitó reconocimiento de sus derechos económicos y administrativos inherentes al nombramiento como funcionario de policía, en la promoción que le correspondía, en la que opositó, la de 2007, lo que fue desestimado en resolución de 26 de marzo de 2013, que considera ejecutada la Sentencia del TSJ de Madrid El actor recurrió esta Resolución ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, pero se desistió del recurso, al entender que no se trataba de una resolución, sino de una declaración que no agotaba la vía administrativa.

El 14 de mayo de 2014 solicitó de nuevo la equiparación de derechos económicos y administrativos con sus compañeros de oposición, del año 2007. La Dirección General de la Policía resolvió negativamente con fecha 14 de julio de 2014. Recurrida en alzada, se desestimó el 25 de noviembre de 2014. Interpuesto recurso ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en Sentencia de 29 de noviembre de 2016 desestima la pretensión del recurrente, por no haber recurrido judicialmente la resolución de 26 de marzo de 2013, ahora recurrida en revisión.

La Dirección General de la Policía inadmite a trámite el recurso de revisión del demandante el 14 de 6 de 2017.

El actor considera que los actos cuya revisión solicita infringen el principio de igualdad y de tutela judicial efectiva, e incurren en causa de nulidad del artículo 47.1.a de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ('los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional'). Pese a que se hable de inadmisión a trámite afirma que la Resolución contiene una auténtica desestimación (con la diferencia de que, de estimarse el presente recurso contencioso administrativo, la Sentencia habría de declarar los derechos reclamados, y no limitarse a ordenar a la Administración la tramitación de la revisión). La Administración, so pretexto de una interpretación literal de la Sentencia del TSJ de Madrid, discrimina al actor respecto a otros funcionarios que han conseguido el mismo amparo, pero con una declaración más extensa o clara, obviando el propio sentido de la sentencia y sus naturales consecuencias.

Por su parte el Sr. Letrado del Estado alega que el recurrente trata de mantener indefinidamente abierta cuestión que ya fue resuelta por medio de la apreciación de la existencia de acto administrativo consentido, según declara el TSJ de Cataluña por Sentencia de 29 de noviembre de 2016 . Considera asimismo que no existe quiebra del principio de igualdad, ante situaciones y resoluciones judiciales no idénticas, Por otro lado tampoco aprecia infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por cuanto el contenido del fallo de la STSJ Madrid de 8 de junio de 2010 es el que es, por mas que al interés del recurrente pudiera convenirle otra redacción de la en el mismo contenida.



SEGUNDO.- La Sentencia del TSJ de Madrid, Sección 3ª, de 8 de junio de 2010 , era estimatoria parcial del recurso del actor contra su exclusión del proceso selectivo, y disponía en su Fallo: 'Que estimando en parte el presente recurso contencioso administrativo interpuesto ... anulamos las resoluciones impugnadas por no ser conformes a derecho, reconociendo el derecho del recurrente a ser declarado apto en la cuarta prueba (reconocimiento médico) del citado proceso selectivo, al no estar incurso en las causas de exclusión médica alegada por la Administración, reconociéndole el derecho del recurrente a realizar el próximo curso de Formación para funcionario de Policía en el Centro Docente de Ávila, y sin que proceda hacer pronunciamiento sobre el escalafón, antigüedad, liquidación de haberes etc. al tratarse de cuestiones vinculadas a la superación del curso de formación; sin hacer expresa imposición de las costas causadas'.

La Sentencia era estimatoria parcial, al no considerar procedente realizar pronunciamientos de futuro, que serían los producidos de aprobar finalmente el actor el proceso selectivo.

Como sabemos, el demandante superó el proceso selectivo, siendo nombrado y reconociéndosele antigüedad del año 2012. Reclamando la retroacción de efectos, y siendo desestimada la petición, presento un primer recurso contencioso administrativo, del que desistió, siendo este desistimiento y esta adquisición de firmeza de la denegación la que determinó que, desestimada una segunda petición de reconocimiento de efectos, y recurrida nuevamente, el TSJ de Cataluña desestimase su petición.

En esta última Sentencia, de 29 de noviembre de 2016 , recoge un dato adicional, que es el de haber intentado inicialmente el actor el reconocimiento de efectos económicos y administrativos, mediante un incidente de ejecución de Sentencia promovido ante el TSJ de Madrid, que fue rechazado. La Sentencia del TSJ de Cataluña sigue exponiendo el resto de antecedentes ya reseñados y concluye que 'lo cierto es que lo pedido en aquella fecha -8.3.2013 - y lo pedido nuevamente en fecha de 14.5.2014 es lo mismo: los efectos económicos y administrativos derivados de la superación del proceso selectivo pero en la convocatoria de 12.4.2007. Si el actor se aquietó a la declaración de que la sentencia se había ejecutado en sus propios términos en relación a este punto, el actor lo que debía hacer es atacar esta decisión puesto que él lo que pretendía es el reconocimiento de los efectos económicos y administrativos pedidos en vía administrativa ante la División de Personal. Ante ese desistimiento en vía judicial esa declaración de fecha 26.3.2013 ha devenido firme y consentida y sólo le queda la posible vía de revisión de actos firmes, si procediera por cumplirse los restantes requisitos, por vulneración de derechos fundamentales (en este caso una posible infracción del principio de igualdad).'

TERCERO.- Ante estos precedentes judiciales y administrativos, el actual recurso no puede prosperar, pues se articula por el cauce extraordinario de revisión de oficio de actos firmes, de aplicación muy restrictiva.

El demandante invoca el supuesto del artículo 47.1.a de la Ley de Procedimiento Administrativo , según el cual 'los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional', citando el derecho de igualdad.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 14 de Abril de 2010 (rec.3533/2007 ) indica que 'la solicitud por parte de un interesado de que la Administración declare de oficio la nulidad de un acto administrativo supone ya, en principio, una previa inacción por parte de dicho interesado, que no interpuso en su momento el correspondiente recurso contencioso- administrativo en el que hubiera podido alegar todo cuanto a su interés conviniera. Esto explica que la revisión de oficio se circunscriba a causas tasadas de nulidad de pleno derecho y que haya de ser interpretado de forma rigurosa'.

Si para la Jurisprudencia la previa inacción del interesado justifica que la figura de la revisión de oficio se considere remedio excepcional, el hecho de que los tribunales hayan desestimado previamente un recurso ordinario contra los mismos actos es considerado como un hecho impeditivo que impide acudir a este remedio.

Y así la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Febrero de 2013 (rec.563/2010 ) razona 'lo que antecede pone de manifiesto que en ese proceso jurisdiccional se analizaron todos los motivos impugnatorios deducidos por el recurrente, quedando desestimados por sentencia ya firme, y esto supone que, en el caso de haber sido omitido alguno, no cabe invocarlo ahora como causa de nulidad en el procedimiento de revisión de oficio una vez que la resolución sancionadora quedó firme tras el procedimiento judicial. La razón de que así deba ser es la naturaleza y finalidad que corresponde al procedimiento de revisión de oficio de actos administrativos nulos de pleno derecho, pues éste se configura como un remedio extraordinario y, como tal, subsidiario de los instrumentos procedimentales ordinarios de impugnación de actos administrativos; de modo que no resulta viable cuando para hacer valer la pretendida nulidad ya se han utilizado los cauces procedimentales ordinarios, el acto dictado ha sido impugnado ante la jurisdicción contencioso-administrativa y este proceso jurisdiccional ha terminado por resolución firme'.

Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2005 (Rec. 2151/2002 ) señala que: 'sin negar que el procedimiento de revisión de oficio de los actos administrativos, al igual que el sistema legal de recursos ordinarios, constituye un medio idóneo para revisar el contenido de dichos actos, la coexistencia de ambos procedimientos supone necesariamente la existencia de diferencias entre uno y otro ... la posibilidad de solicitar la revisión de un acto nulo por la extraordinaria vía del artículo 102.1, no puede constituir una excusa para abrir ese nuevo período que posibilite el ejercicio de la acción del recurso administrativo o judicial de impugnación del mismo, ya caducada, cuando el administrado ha tenido sobrada oportunidad de intentarlo en el momento oportuno. Y precisamente a esta circunstancia se refiere el artículo 106 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común cuando condiciona el ejercicio de la acción de revisión del artículo 102 -aun en los casos de nulidad radical del artículo 62.1- a que no resulte contrario a la equidad, la buena fe, el derecho de los particulares u otras circunstancias similares'.



CUARTO.- Sin perjuicio de entender improcedente acudir a la vía de revisión de oficio, cuando anteriormente se han ejercitado recursos ordinarios empleando básicamente los mismos argumentos, y se ha obtenido en aquellos una Sentencia desestimatoria, lo que determina la desestimación del presente recurso, hemos de añadir, a mayor abundamiento, que tampoco consideramos que concurra la causa de nulidad de pleno derecho invocada.

La Administración no quiebra el principio de igualdad cuando ejecuta resoluciones judiciales ateniéndose a lo que considera es el mandato literal de aquellas, y reconoce antigüedad retroactiva a aquellos funcionarios que disponen de resoluciones judiciales que asi lo ordenan, reconociendo al resto la que corresponda a la fecha de su nombramiento.

La Sentencia que reconocía el derecho del demandante a continuar el proceso selectivo rechazaba expresamente determinar cuáles serían los efectos del posterior aprobado. Una vez aprobado el demandante, este intentó que los efectos fueran reconocidos de forma retroactiva, en incidente de ejecución de sentencia, que fue inadmitido, entendemos que por considerar el Tribunal que excedía tal determinación del contenido del Fallo. Reclamado este reconocimiento ante la Administración, y rechazado en alzada, el demandante interpuso demanda judicial de la que desistió.

No existe para la Administración causa de nulidad de oficio por razón de quiebra del principio de igualdad, puesto que, sin valorar ahora, pues no corresponde, lo acertado de este criterio, la Administración únicamente reconoce antigüedad y efectos económicos correspondientes a la promoción de origen del indebidamente excluido cuando existe una resolución judicial que así lo ordena, y en este caso, tal Sentencia o Auto no existe, antes al contrario se ha rechazado expresamente por sentencia firme.



QUINTO.- En su demanda (Fundamento II) el actor parece indicar que el patrón de comparación es el de sus compañeros de la convocatoria de 2007, a los que se habría reconocido antigüedad y derechos económicos desde la finalización del proceso selectivo. Existe un hecho diferencial obvio, que es el de haber necesitado el demandante de un pronunciamiento judicial para poder terminar el proceso selectivo, lo que supuso que lo acabase en fecha posterior.

El demandante señala que la consecuencia natural de la sentencia habría de ser la de reconocimiento de todos los efectos que habrían correspondido de no haber sido indebidamente excluido, afirmación que obviamente puede compartirse, pero que no elimina el referido hecho diferencial de que, a diferencia del resto de compañeros que terminaron el proceso selectivo sin incidencias, el demandante lo terminó en una fecha muy posterior y mediando resolución judicial que así lo permitió. Una cuestión es la existencia de un factor diferencial entre la situación del demandante y la del resto de la promoción, que evidentemente existió y que impide hablar de trato desigual, y otra cuestión distinta es la de cuál debe ser el efecto natural de una sentencia como la que obtuvo el demandante, cuestión en la que la postura de la Administración está supeditada lógicamente a lo que resuelva el propio Tribunal sentenciador.

Todas las referencias a la necesidad de acudir a una interpretación finalista del fallo de la sentencia de la Sección 3ª del TSJ de Madrid son en consecuencia superfluas, pues la Administración en estos casos no reconoce efecto retroactivo al aprobado sino mediando declaración judicial expresa, que aquí no existe.

Como el propio demandante indica, no es nunca la Administración la que establece este efecto retroactivo de las sentencias, sino una reiterada jurisprudencia : es decir los Tribunales. El demandante cita como patrón de comparación varias sentencias en cuya ejecución se reconoció a los demandantes la antigüedad pretendida. A diferencia de esos casos, en el presente el demandante no obtuvo tal reconocimiento, por medio de sentencias u otras resoluciones judiciales firmes.



SEXTO.- Es cierto que problemática como la del actor ha sido resuelta reiteradamente por los Tribunales, bien en incidente de ejecución de sentencia, bien mediante un recurso contencioso administrativo ordinario posterior. En este caso sin embargo el actor se conformó primero con la resolución que consideraba que la cuestión propuesta no era propia de ejecución de Sentencia, y posteriormente desistió de su recurso ordinario donde solicitaba el reconocimiento de antigüedad, siendo estas circunstancias, reiteramos una vez mas, las que impiden apreciar trato desigual frente a aquellos funcionarios a los que la Administración si les reconoció la correspondiente antigüedad, actuando en virtud de mandatos judiciales aquí inexistentes.

SEPTIMO .- No procede condena en costas, pese a la desestimación del recurso, considerando que en la anterior Sentencia del TSJ de Cataluña de 29 de noviembre de 2016 se introdujo una reflexión sobre la posibilidad del demandante de acudir a esta vía extraordinaria.

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Segundo , contra la Resolución de la Dirección General de la Policía (División de Personal), fechada el 27 de junio de 2017, por la que se inadmite el recurso de revisión contra actos firmes interpuesto por el demandante, sin condena en costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2581-0000-93-0815-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2581-0000-93-0815-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. IGNACIO DEL RIEGO VALLEDOR, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.