Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 227/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4493/2017 de 03 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00227/2019
RECURSO DE APELACIÓN 4493/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 3 de mayo de 2019
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia el recurso de apelación nº 4493 del año 2017 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por EL
CONCELLO DE SADA, representado por la Procuradora Dña. Belén Casal Barbeito y defendido por el Letrado
D. Miguel Torres Jack, contra el auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de A Coruña de 28
de julio de 2017 , en la pieza separada de ejecución 30/2015, derivada del procedimiento ordinario 333/2008.
Son partes apeladas O MEU LAR S.L., representada por la Procuradora Dña. Sonia Gómez-Portales
González y defendida por el Letrado D. Eduardo Pedreira Mengotti, y D. Constantino , representado por la
Procuradora Dña. Ana Tejelo Núñez y defendido por el Letrado D. Generoso Tato Becerra, y la COMUNIDAD
DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE LA AVENIDA000 Y SUS CONTORNOS, NUM000 , representada
por la Procuradora Dña. Isabel Tedín Noya y defendida por el Letrado D. César Pérez Maldonado.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de A Coruña dictó el auto de 28 de julio de 2017 por el que se acuerda tener por cumplida la exigencia impuesta en la Sentencia del TSJ de Galicia de 27.10.2016 y ordenarle al Alcalde del Ayuntamiento de Sada que realice las actuaciones conducentes a la demolición de los edificios litigiosos, que deberá tener lugar antes del 01.04.18, así como que informe a ese Juzgado sobre lo que se vaya realizando, dentro de la primera quincena de los meses de septiembre y noviembre del año en curso, así como en las de los meses de enero y marzo del venidero 2018, con las consecuencias que, en otro caso, se han advertido en la parte expositiva de ese auto.



SEGUNDO: La representación procesal del CONCELLO DE SADA interpuso recurso de apelación contra el mencionado auto, solicitando su revocación y que se deje sin efecto, acordando la suspensión de la tramitación de la presente ejecución en tanto el Tribunal Supremo no se pronuncie sobre el alcance del artículo 108.3 de la LJCA en los términos indicados en la alegación tercera del escrito de recurso de apelación.



TERCERO: El recurso de apelación fue admitido a trámite, y se dio traslado a las demás partes.

La representación procesal de D. Constantino presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando que sea desestimado con imposición de costas.

La representación procesal de O MEU LAR S.L, presentó escrito de oposición a la apelación solicitando la confirmación del auto recurrido, sin que en ningún caso se introduzca en resoluciones ejecutivas una responsabilidad del promotor que no ha sido objeto de controversia a través del juicio contradictorio. Con imposición de costas al apelante.



CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala y personadas las partes apelante y apelada, se acordó admitir el recurso de apelación, quedando conclusas las actuaciones para votación y fallo en fecha 22 de diciembre de 2017.



QUINTO : La Procuradora Dña. Isabel Tedín Noya se personó en las actuaciones, como parte apelada, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE LA AVENIDA000 Y SUS CONTORNOS, NUM000 , alegando que el primer emplazamiento formal a los propietarios en el incidente de ejecución tuvo lugar en octubre de 2018. Mediante diligencia de ordenación de 19 de febrero de 2019 se tuvo por personada a dicha parte en calidad de apelada.



SEXTO : Mediante providencia posterior se señaló el día 2 de mayo de 2019 para votación y fallo.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos del auto recurrido en apelación, en todo lo que no contradigan las razones que se pasan a exponer.


PRIMERO: Sobre el recurso de apelación del Concello de Sada.

El Concello de Sada recurre el auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de A Coruña de fecha 28 de julio de 2017 alegando que la resolución no cumple con lo preceptuado por la sentencia de esta Sala de 17/10/2016 dictada en ejecución de sentencia.

Se argumenta que el auto recurrido ordena la demolición de los inmuebles sin que en relación a la prestación de garantías suficientes se tenga establecido ni su importe ni quien o quienes están obligados a tal prestación, lo que infringe el artículo 108.3 de la LJCA . Y considera que dicha garantía debe exigirse a las mercantiles O MEU LAR S.L y CABRIALES S.L. Además se aduce que la obligación de demoler es de la promotora titular de la licencia de obras, no del Concello de Sada. Y se finaliza alegando la existencia de causa excepcional de suspensión para diferir el cumplimiento de la sentencia en tanto el Tribunal Supremo no se pronuncie acerca de la interpretación del artículo 108.3, mencionando varios recursos de casación admitidos a trámite.



SEGUNDO: Sobre la oposición a la apelación.

El ejecutante D. Constantino defiende la corrección del auto apelado, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2017, recurso 477/2016 , conforme a la cual la garantía de indemnización previa a la demolición no es causa de suspensión de la ejecución. Y asimismo defiende que es el Ayuntamiento el que ha de ejecutar la demolición a costa de las promotoras ( artículo 152 de la Ley del Suelo de Galicia ).

La mercantil O MEU LAR S.L. se opone a la apelación, alegando que la sentencia del TSJ de Galicia de la que dimana el procedimiento ejecutivo no ha condenado en modo alguno al titular de la licencia a la demolición, y considera que la responsabilidad municipal es innegable. Argumenta que en ningún caso la prestación de garantías suficientes debe ser requerida al particular.



TERCERO: Sobre la interpretación del artículo 108.3 de la LJCA .

La pretensión del Concello apelante de que se acuerde la suspensión de la tramitación de la ejecución hasta que el Tribunal Supremo se pronuncie sobre la interpretación del artículo 108.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA ), no puede ser acogida por varios motivos: En primer lugar, contraviene el artículo 105 de la LJCA que establece que no podrá suspenderse el cumplimiento del fallo.

En segundo lugar, la admisión de un recurso de casación en relación a la interpretación de un precepto no es causa tasada o reglada de suspensión de un procedimiento en el que se haya de aplicar ese mismo precepto.

En tercer lugar, ya han recaído diversas sentencias del Tribunal Supremo en interpretación del artículo 108.3 de la LJCA en las que se resuelven las cuestiones de interés casacional que justificaron la admisión a trámite dichos recursos. Y atendida la doctrina fijada por el Tribunal Supremo, se corrobora la procedencia de desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Concello de Sada, ya que dicho precepto no es causa de inejecución ni de suspensión de la ejecución de la sentencia.

En este sentido, la reciente Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 04/04/2019, dictada en el recurso de casación 1821/2017, ECLI:ES:TS:2019:1133 , se remite a la doctrina ya fijada anteriormente en las sentencias 475 y 476/2018, ambas de 21 de marzo, RC 138 y 141/2017 ( con un antecedente ya en la Sentencia 1409/2017, de 21 de septiembre, RC 477/2016 ), insistiendo en la interpretación de dicho precepto, en los siguientes términos: " De acuerdo con todo lo expuesto y rechazando la interpretación que mantiene la Administración recurrente, consideramos como interpretación más acertada del artículo 108.3, que la exigencia de la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, a la que se refiere el precepto como condición previa a la demolición de un inmueble ordenada por un Juez o Tribunal, no precisa la tramitación de un procedimiento contradictorio ni requiere que tales indemnizaciones hayan sido fijadas como debidas en un procedimiento de responsabilidad patrimonial o en un incidente de ejecución de sentencia en el que se declare y reconozca el derecho del tercero y determine la cantidad líquida que resulte exigible por el mismo, sino que se configura como un trámite integrado en la ejecución de sentencia, que consiste en la adopción por el órgano jurisdiccional de las medidas de aseguramiento que resulten suficientes para responder del pago de las indemnizaciones que puedan reconocerse a terceros de buena fe al margen del proceso, medidas de aseguramiento que han de ser valoradas, en su existencia y alcance, por el órgano judicial atendiendo a los datos y elementos de juicio de que disponga y pueda recabar en el procedimiento, resolviéndose las controversias que puedan surgir al respecto, en el correspondiente incidente de ejecución de sentencia, como dispone el art. 109.1 de la Ley Jurisdiccional ." ( Sentencia 475/2018 FJ5 º y 47/2018 J 8º)." Y por otra parte, así también hemos de coincidir con lo resuelto en nuestra Sentencia 1409/2017, de 21 de noviembre , particularmente, en sus FJ 12º a 14º, que en nuestra reciente Sentencia 905/2018, de 1 de junio , dejamos así sintetizados: "De forma particular, del tenor literal del contenido de los últimos fundamentos de dicha resolución (FJ 12º a 14º), resulta claro así que, conforme a nuestra doctrina jurisprudencial: 1º el artículo 108.3 LJCA no impide la ejecución de sentencias; 2º tampoco constituye causa alguna de inejecución de tales resoluciones, al amparo del artículo 105.2 LJCA ; y 3º no vulnera ello el artículo 24 de la Constitución (antes bien, precisamente, pudiera suceder esto así de prosperar el planteamiento de parte, esto es, de entenderse que el artículo 108.3 LJCA impide la ejecución de sentencias)." En la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28/06/2018, nº recurso 1/2016 , nº resolución 1102/2018 , ya se negaba de forma expresa que la posible aplicación del artículo 108.3 JCA pudiera constituir o integrar un supuesto de imposibilidad o al menos de suspensión de la ejecución de la sentencia, en los siguientes términos: ' DÉCIMO

TERCERO: Con independencia de lo anterior, debemos señalar que el art. 108.3 ni reforma el art. 109, ni el 109, ni el 105, sino que introduce dentro de las medidas coercitivas o ejecutivas que puede adoptar el juez, en el seno de la ejecución forzosa (es decir, cuando el ejecutado no cumple voluntariamente, posibilidad que nadie excluye, incluida la prestación de garantías) de un fallo que impone una obligación de hacer, concretamente, cuando ese hacer es la demolición de inmuebles por declarar contraria a la normativa su construcción.

Es decir, el legislador no ha modificado el art. 105.1 LJCA cuya prohibición de suspender sigue vigente sin matiz alguno, sino que ha incorporado dicha medida dentro del art. 108 LJCA , precepto que tanto desde una perspectiva temporal como sistemática permite afirmar que el legislador no ha pretendido dispensar a los propietarios y a la administración de una medida genérica e indiscriminada de suspensión o paralización temporal de las ejecuciones de las sentencias de demolición de inmuebles, sino de dotar al juez, una vez acreditada la necesidad, adecuación y proporcionalidad de la demolición, de determinados poderes en orden a que dicha demolición no haya de causar efectos irreparables en los terceros adquirentes de buena fe. Esto es, mientras el art. 105 lo que prevé son supuestos de inejecución de sentencias por causas legales o materiales, el art. 108.3 se sitúa en un momento posterior del proceso de ejecución, en cuanto se incluye en un precepto que recoge los poderes del juez para que la ejecución se lleve a efecto, con lo cual se convierte en una fase más de la ejecución, pero nunca en un impedimento, ni siquiera temporal para la ejecución de la sentencia.

Consecuentemente se ha de entender que lo que hace la norma no es regular un obstáculo a la ejecución, sino añadir un deber de hacer en la ejecución de estos fallos. Al deber de demoler, se une el de garantizar los perjuicios que puedan derivarse para los adquirentes de buena fe. En caso de no hacerlo, el juez debe ocuparse de que así sea, adoptando medidas de coerción y exigiendo responsabilidades de todo tipo, hasta que se haya constituido la garantía, voluntariamente o de forma forzosa, esto es el juez deberá, dentro del mismo proceso de ejecución de la sentencia de demolición, ir resolviendo paralelamente sobre estas cuestiones, teniendo como objetivo final conseguir la restauración del orden jurídico alterado, finalidad conforme al interés público que el proceso demanda, sin perjuicio de la tutela de los intereses privados que puedan verse concernidos.' En cuanto a la cuestión de la determinación del responsable, el Tribunal Supremo también ha aclarado que ' las actividades de edificación y uso del suelo están sujetas, según la normativa urbanística, al correspondiente control administrativo mediante las oportunas licencias, autorizaciones, conformidades o aprobaciones (art. 178 TRLS de 1976, art. 11 TRLSRU 7/2015) de manera que, al margen de otras imputaciones, es la propia Administración la que puede resultar responsable de los daños y perjuicios derivados para terceros como consecuencia de su deficiente ejercicio de la potestad de control, c uando concurran las circunstancias legalmente exigidas ( art. 48 TRLSRU 7/2015, en relación arts. 32 y ss Ley 40/2015 ), responsabilidad que no es objeto de debate ni reclamación en el proceso de regularización urbanística ni, por lo tanto, de pronunciamiento alguno en la sentencia de cuya ejecución se trata, cuyo pronunciamiento de regularización urbanística no se altera o condiciona por la existencia de terceros perjudicados, que no afecta a la legalidad urbanística que se declara.

En consecuencia y ya desde este planteamiento, la determinación de la existencia, cuantificación y entidad deudora en concepto de responsabilidad patrimonial, no forma parte del ámbito propio de la ejecución del derecho declarado en la sentencia , que se refiere a la regularización urbanística y no a la responsabilidad patrimonial de la Administración o, en su caso, la indemnización debida en otro concepto, cuya existencia y alcance habrá de determinarse en el correspondiente procedimiento, con las garantías procesales legalmente establecidas, de manera que el pronunciamiento al respecto en incidente de ejecución de sentencia supondría, como señala el Tribunal Constitucional, resolver sobre cuestiones no abordadas ni decididas en el proceso, Tribunal que en sus sentencias 92/2013, de 22 de abril y 82/2014, de 28 de mayo , relativas a la inconstitucionalidad de la Ley 2/2011 de Cantabria y 8/2012 de Galicia que regulan esta materia, declara que la determinación de la eventual responsabilidad en que pudiera haber incurrido la Administración urbanística, supone introducir un trámite ajeno a la propia ejecución de la sentencia.

(...)No puede acogerse por lo tanto el planteamiento de la recurrente, que sostiene la necesidad de que en el desarrollo del procedimiento de ejecución de la sentencia o como incidente del mismo, se efectúe una declaración sobre el reconocimiento del derecho de terceros a la correspondiente indemnización, fijando su cuantía y la entidad responsable'.

No corresponde, por tanto, que en este recurso de apelación contra un auto dictado en ejecución de sentencia, en el marco del artículo 108.3 de la LJCA , se resuelva la cuestión planteada por el Concello sobre la eventual responsabilidad de las promotoras de la edificación, ya que es ajeno al ámbito de la ejecución de sentencia la determinación del carácter debido de las indemnizaciones, su importe, y la identificación de la Administración responsable de las mismas y los terceros de buena fe titulares del derecho a la indemnización, extremos todos ellos que se deberán resolver en procedimiento independiente.

La responsabilidad exigible conforme al artículo 108.3 de la LJCA no se refiere a la obligación de indemnizar, sino a la obligación de prestar garantías suficientes, y la responsable a este respecto es la Administración que con su actuación ha dado lugar a la eventual generación de la lesión. Por tanto, la exigencia de garantías será procedente respecto de la Administración Pública responsable en cada caso.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2019 justifica la exigencia de las garantías a la Administración, sin que aprecie infracción del artículo 173.2 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales , precepto éste que se denunciaba como infringido en relación con la disposición adicional cuarta, apartado 2 , y artículo 12 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre . Se argumenta por el Tribunal Supremo que ' parece olvidar el Ayuntamiento, como ya precisa la sentencia recurrida, que el artículo 108.3 no solo es una norma especial referida específicamente al aseguramiento de una orden de demolición acordada en sentencia, y cuya ejecución se pretende, esto es, una norma procesal, sino también una norma posterior al Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales , cuya inaplicación a la administración en los términos que se pretende dejaría prácticamente sin contenido la indicada norma.' Debe tenerse en cuenta que, aunque ciertamente el auto recurrido no determina ni la entidad que debe prestar las garantías ni su importe, su contenido está condicionado por la Sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 2016 , que revocó el auto de 23-5-2016 en el que sí se contenía una concreción del importe de la garantía que debía prestar el Concello, y sustituyó esa obligación por la de actuar del modo descrito en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, esto es, identificando a los adquirentes de las viviendas y requiriéndoles la aportación de los títulos correspondientes, comunicando al Juzgado los datos obtenidos.

Lo que acuerda el auto impugnado es que dicha exigencia de la Sentencia de esta Sala se tiene por cumplida, y este extremo no se ha desvirtuado.

En cumplimiento de la sentencia de esta Sala, la obligación de depósito del importe del doble del presupuesto de ejecución de las licencias se sustituyó por la actuación de identificación de los adquirentes y requerimiento de aportación de títulos, y expresamente se señaló por la sentencia de esta Sala, en cuanto al concepto 'garantías suficientes' que 'no puede de antemano determinarse que solamente se pueden constituir de una forma concreta, como hace el auto apelado al exigir el depósito de una cantidad de dinero'.

Por tanto, una vez cumplida la exigencia contenida en la anterior sentencia de esta Sala como previa a la demolición, resulta procedente la exigencia de las actuaciones conducentes a materializar esta. No hay infracción por el auto apelado del artículo 108.3, porque el mismo lo que hace es dar continuidad a la ejecución en función del contenido de la sentencia de esta Sala que en su momento interpretó qué tipo de garantías se debían exigir como condición previa a la demolición, y esa interpretación no se puede alterar en este momento sin contrariar el principio de cosa juzgada.

Por otra parte, la responsabilidad municipal en cuanto a la realización de las actuaciones precisas para la demolición también es clara: una vez constatada la inactividad del promotor o titular de la obra, la demolición derivada de anulación de la licencia debe ser ejecutada por la Administración cuya actuación anulada fue la que propició el resultado constructivo, sin perjuicio de que dicha ejecución subsidiaria se haga a cargo de las promotoras.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, ya que ni se puede suspender la ejecución como tal, ni hay causa que permita paralizar la demolición requerida ni tampoco se puede eximir el Concello de su obligación de restaurar la legalidad urbanística, atribuyendo la responsabilidad de la demolición a la promotora de las obra, ya que ante el incumplimiento de esta hay una responsabilidad municipal en orden a proceder a la ejecución subsidiaria.



CUARTO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 300 euros, por todos los conceptos.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del CONCELLO DE SADA contra el auto del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de a Coruña de 28 de julio de 2017 en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales 30/2015, y CONFIRMAMOS íntegramente el auto recurrido en apelación.

Todo ello con la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 300 euros, por todos los conceptos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa .

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.