Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2277/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 116/2014 de 30 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2277/2016

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MALAGA

SECCION SEGUNDA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 116/2014

Ilmos Sres

Presidente:

D. Fernando de la Torre Deza

Magistrados:

D. José Baena de Tena

Dª Belén Sánchez Vallejo

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En la ciudad de Málaga a 30 de Noviembre de 2016.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el recurso contencioso-administrativo nº 116/2014, interpuesto por la sociedad 'Grupo P.R.A. S.A.' representada por la Procuradora Dª María Esther Clavero Toledo contra la Orden dictada el 27 de Septiembre de 2013 por la Consejera de Hacienda y Administración Publica de la Junta de Andalucía, siendo parte demandada la Junta de Andalucía, asistida por el letrado D. José Pimentel Suarez , se ha dictado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, correspondiendo la ponencia al magistrado D. Fernando de la Torre Deza.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 5 de Diciembre de 2013, por el procurador D. Manuel Muruve Pérez en nombre y representación de la entidad 'Grupo P.R.A. S.A.' interpuso ante la Sala del T.S. de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, recurso contencioso- administrativo contra la Orden dictada el 27 de Septiembre de 2013 por la Consejera de Hacienda y Administración Publica de la Junta de Andalucía, por la que se desestimaba la revisión de oficio respecto a las liquidaciones tributarias nº 0092290014194, por valor de 1.408.504,46 euros y la nº 0092290014182 por valor de 560.352,85 euros. Con fecha 13 de Enero de 2014 dicha Sala se declaro incompetente para conocer del litigio entendiendo que la competencia correspondía a la Sala de Málaga de dicho T.S. de Justicia, la cual acepto la competencia registrándose con el numero de orden 116/2014, y personándose ante ella la recurrente representada por la procuradora Dª María Esther Clavero Toledo.

SEGUNDO: Recibidas las actuaciones se dio traslado a la parte recurrente a fin de que presentase escrito de demanda, lo que hizo el 23 de Julio de 2014, en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió aplicables, interesó en el suplico que se dejase sin efecto la resolución recurrida y en consecuencia se declarase la nulidad de pleno derecho de los actos impugnados y subsidiariamente la nulidad de la liquidación 0092290014182.

TERCERO: De dicha demanda se dio traslado a la parte demandada que procedió a contestarla, el 16 de Octubre de 2014 oponiéndose a lo interesando y solicitando la desestimación del recurso.

CUARTO: Recibido el juicio a prueba, se practicaron las que en su día fueron admitidas y constan en las respectivas piezas, pasando los autos para conclusiones y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 13 de Julio de 2016.

Fundamentos

PRIMERO: Se centra el objeto del recurso en determinar si la resolución recurrida, dictada el 27 de Septiembre de 2013 por la Consejera de Hacienda y Administración Publica de la Junta de Andalucía, por la que se desestimaba la revisión de oficio respecto a las liquidaciones tributarias nº 0092290014194, por valor de 1.408.504,46 euros y la nº 0092290014182 por valor de 560.352,85 euros es ajustada o no a derecho entendiendo la recurrente que no lo es y ello por cuanto que, en primer lugar concurre la causa de nulidad contemplada en el art 217.1.B) de la Ley General Tributaria en cuanto que una vez que el Decreto en base al cual fueron llevadas a cabo las liquidaciones, fue declarado nulo por el T.S.J. no puede afirmarse que el vicio de nulidad no fuese originario, máxime cuando los efectos de la sentencia se desplegaron desde el dictado de la misma; en segundo lugar porque la Administración demandada incurrió en fraude procesal en cuanto que la finalidad de interponer recurso de casación contra la sentencia que anulaba el Decreto no fue otra que tratar de demorar la firmeza de la misma y en consecuencia impedir que alcanzase efectos generales; en tercer lugar porque concurre la causa de nulidad establecida en el art 217.1 a) y e) en cuanto que la Administración oculto a la parte la existencia de la sentencia que anulaba el Decreto en base al cual actuó, lo que hizo no solo que ésta no recurriese las liquidaciones sino que además se obviase el deber de hacer constar en el expediente todos los datos y hechos relevantes; en cuarto lugar porque resulta inaplicable en el actual caso el Decreto 2/2013 pues al ser nulos de pleno derecho la liquidaciones, no pueden ser convalidadas ni conformadas, máxime cuando además el citado Decreto resultaría inconstitucional en cuanto que supondría la convalidación de actuaciones administrativas ilegales, por todo lo cual intereso el dictado de una sentencia por la que, estimando el recurso, se dejase sin efecto la resolución recurrida y en consecuencia se declarase la nulidad de pleno derecho de los actos impugnados y subsidiariamente la nulidad de la liquidación 0092290014182. A todo ello se opuso la parte demandada que, haciendo suyas las razones que constan en la resolución recurrida intereso la desestimación del recurso.

SEGUNDO: Entrando a conocer del primero de los motivos alegados por la parte recurrente por el que, según se dijo, entiende que la resolución recurrida no se ajusta a derecho en tanto en cuanto concurre la causa de nulidad contemplada en el art 217.1.B) de la Ley General Tributaria toda vez que el Decreto en base al cual se practicaron las liquidaciones, fue declarado nulo por el T.S.J. de Andalucía no pudiendo afirmarse que el vicio de nulidad no fuese originario, máxime cuando los efectos de la sentencia se desplegaron desde el dictado de la misma, el mismo no puede ser acogido y ello porque aun cuando es lo cierto que el mencionado Decreto en base al cual se practicaron las liquidaciones, fue declarado nulo por el T.S. de justicia de Andalucía en base a que no se había conferido en su tramitación audiencia a los empleados públicos afectados, ello sin mas no conduce a la nulidad de los actos producidos durante su vigencia pues una vez que el art 73 de la ley 29/1998 establece que 'las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por si misma a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales..', precepto que ha sido interpretado por la jurisprudencia del T.S. recogida entre otras en las de 15 de Junio de 2011 y de de Junio de 2009 estableciendo en esta última que '... que la estimación de un recurso interpuesto contra una disposición de carácter general implicará su derogación sin perjuicio de que subsistan los actos firmes dictados en su aplicación. Bajo la vigencia de la LJCA 1956 la Sentencia de 11 de abril de 1997 , dice que no se aprecia que la nulidad del Reglamento examinado -por la existencia de un vicio formal como era la omisión del Dictamen del Consejo de Estado- arrastre en cadena a los actos administrativos impugnados en este proceso...', doctrina que ya se anunciaba en las sentencias de 15 de Junio de 1996 y 26 de Febrero e 1999 en cuanto que sin desconocer que la declaración de nulidad de una disposición general tenía efectos ex tunc, es decir desde su origen, ello sin mas no conllevaba la nulidad de los actos realizados bajo la vigencia y al amparo de la disposición general anulada, sino que, por exigencia del principio constitucional de seguridad jurídica, para poder declarar la nulidad de dichos actos es preciso que se haya incurrido en un vicio que no solo sea de los establecidos en el art 62 de la mencionada ley 30/1992 , sino que además goce de autonomía con respecto a la declaración de nulidad, o dicho en otros términos, que el simple hecho de que se declare la nulidad de una disposición general no implica que los actos ejecutados a su amparo incurran vicio de nulidad radical a los efectos previstos en el art 62 de la ley 30/1992 en relación con el art 102 permitiéndose en todo caso la posibilidad de que sean revisados de oficio, la cuestión estriba en determinar si el acto impugnado incurre en alguno de los motivos de nulidad contemplados en el art. 62 de la mencionada ley 30/1992 .

TERCERO: Hechas las anteriores consideraciones y entrando a conocer sobre el primero de los diversos motivos que la parte recurrente alega como causa de nulidad del acto, motivo que no es sino que liquidación ha sido practicada por un órgano incompetente, el mismo no puede ser atendido en la medida en que el precepto no solo exige que el órgano que lo dicto sea incompetente, sino que dicha la incompetencia sea manifiesta, termino éste que no hay que referirlo al hecho de que sea clara y evidente, lo que crearía cierta inseguridad al gozar de una alta apreciación subjetiva, sino como sinónimo de gravedad del vicio, lo que no es predicable de las Coordinaciones Territoriales de la Agencia Tributaria Andaluza visto su estatus jerárquico y competencial como así resulto en definitiva una vez purgados los defectos procedimentales que llevaron a que el T.S.J de Andalucía declarase la nulidad del Decreto 324/2009, no pudiendo argüirse que una vez que la declaración de nulidad conlleva que el órgano que lo dicto era incompetente, pues como quedo dicho en el fundamento de derecho anterior, una vez reconocido que la revisión de oficio ha de fundarse en motivos de nulidad que gocen de cierta autonomía con respecto a la nulidad de la norma, hay que acreditar en que medida el órgano que la dicto resultaba, bien por razón de la materia o del territorio, manifiestamente incompetente, acreditación que en modo alguno probada.

CUARTO: Desestimado dicho motivo y entrando a conocer del segundo de los formulados, que se contrae a entender que la liquidación vulnera lo dispuesto en el art 217.1 A y E de la Ley general Tributaria en cuanto que una vez que la Administración conoció la sentencia anulatoria del Decreto 324/2999 dictada por el T.S de Justicia, la oculto a la parte, lo que hizo que ésta no hubiese interpuesto recurso ordinario alguno contra los actos cuya revisión se pretende en la actualidad, el mismo no puede ser acogido y ello porque una vez que consta que la sentencia, a la fecha en que se llevo a cabo la liquidación, no era firme, y aun cuando se entendiese en principio de aplicación lo establecido en el art 180 de RD 1065/2007 , precepto aplicable a los procedimientos de inspección, siendo el actual de comprobación y sancionador, la falta de firmeza no solo privaba del carácter de 'dato' a la misma, sino que además y lo que es mas importante porque en todo caso si la parte entendía que el mencionado Decreto era nulo bien pudo recurrir las resoluciones y por vía indirecta la norma en base a la cual se había practicado, ello aparte de que no justifica que fuese la falta de dicha notificación de la sentencia lo que hubiese motivado la no interposición del recurso ordinario.

QUINTO: Desestimado en anterior motivo y entrando a conocer del motivo relativo a que la Administración demandada incurrió en fraude procesal en cuanto que la finalidad de interponer recurso de casación contra la sentencia que anulaba el Decreto no fue otra que tratar de demorar la firmeza de la misma y en consecuencia impedir que alcanzase efectos generales, el mismo no puede ser acogido y ello porque, partiendo de que el fraude no se presume, el hecho de que la Administración hubiese suspendido la tramitación del expediente de comprobación de valores, reanudándolo cuando solamente restaban cuatro días para el trascurso de seis meses, plazo éste que habría de computarse en el total de los cuatro años para la comprobación, de haber transcurrido en su totalidad, y teniendo en cuenta que lo que hubiese sido relevante para poder determinar si la interrupción del plazo fue una maniobra fraudulenta es la causa de dicha suspensión y no la de su reanudación, al no hacerse alegación alguna sobre dicha causa de suspensión no procede estimar el motivo, pues en definitiva, el que se reanudase falta de cuatro días para no considerar interrumpido el plazo, por si mismo no acredita el fraude sino que además es un deber de la Administración no mantener suspendidas unas actuaciones sin causa que lo justifique, no pudiendo tampoco argüirse como prueba del fraude que el recurso de casación interpuesto contra la sentencia anulatoria del Decreto dictada por el T.S. de Justicia de Andalucía, no tuvo otra finalidad que impedir que dicha sentencia ganase firmeza, pues aparte del juicio de valor que supone el argumento, al constar que el recurso no fue inadmitido sino que fue desestimado, no cabe extraer el animo dilatorio que la parte reprocha.

SEXTO: En orden al motivo por el que la parte recurrente entiende que resulta inaplicable al actual caso el Decreto 2/2013 en la medida en que al ser nulos de pleno derecho las resoluciones no pueden ser convalidadas ni confirmadas, máxime cuando además el citado Decreto resultaría inconstitucional en cuanto que supondría la convalidación de actuaciones administrativas ilegales, el mismo no puede ser acogido y ello porque en orden a la posibilidad de convalidación de las liquidaciones practicadas conforme a lo establecido en el Decreto 324/2009, al no incurrir los mismos en motivo de nulidad como así quedo razonado anteriormente y posibilitar el art 67 de la ley 30/1992 la convalidación de los actos meramente anulables, nada obsta la validez de dicha convalidación y en orden a la posible inconstitucionalidad del Decreto 2/2013 porque no solo se limita a hacer una serie de consideraciones sin llegar a interesar en planteamiento de dicha cuestión, planteamiento que la Sala no entiende necesario, sino porque además el propio T. Constitucional inadmitio a tramite la cuestión planteada en su día por el T.S de Andalucía.

SÉPTIMO: Por último y en cuanto al sanción impuesta y aun cuando de la documental aportada por la parte consta que a fecha 9 de Abril de 2014 la sanción impuesta en el expediente de que se trata - nº 009/2/29001482 - no había sido ejecutada, siendo la recurrente deudora por un total de 715.848,56 euros, lo que en principio podría conducir a una conclusión estimatoria del recurso, la solución que se alcanza es la contraria y ello porque al disponer el art 73 de la ley 29/1998 , a la hora de determinar los efectos que producen las sentencias firmes que anulan una disposición general, que respecto a las sanciones que se hayan impuesto se verán afectadas cuando el precepto anulado supusiera la exclusión o la reducción de aquellas aun no ejecutadas completamente, de lo que se deduce que el simple hecho de la anulación no deja sin efecto las sanciones, sino solamente cuando éstas se vean excluidas o reducidas, y teniendo en cuenta que la causa de nulidad no fue debida ni afecto a las sanciones, sino que lo fue por un defecto procedimental, la misma no afecto ni al tipo de la infracción ni a la sanción, de manera que ésta no resulto excluida ni reducida, procede desestimar el motivo.

OCTAVO: En cuanto al pago de las costas procesales y teniendo en cuenta la desestimación del recurso procede condenar a su pago a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la sociedad ' Grupo P.R.A. S.A.' representada por la Procuradora Dª María Esther Clavero Toledo contra la Orden dictada el 27 de Septiembre de 2013 por la Consejera de Hacienda y Administración Publica de la Junta de Andalucía, condenando a la parte recurrente al pago de las costas procesales.

Líbrese testimonio de la presente para unir al procedimiento de su razón.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así lo acuerdan y firman los magistrados que constan en el encabezamiento

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.