Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2277/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1328/2017 de 17 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 2277/2017

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

R. APELACIÓN Nº 1328/2017

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO MACHO MACHO

Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO

Sección Funcional 2ª

____________________________________

En la ciudad de Málaga, a 17 de noviembre de 2017.

Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 1328/2017, interpuesto por la Procuradora Sra. Chacón Aguilar, en nombre del AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, defendido por el Letrado Sr. Miranda Perles, contra la sentencia nº 656/16, de 22 de diciembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de MÁLAGA , en el procedimiento especial de derechos fundamentales 233/16, compareciendo como parte apelada la don Rosendo , representado por la Procuradora Sra. Berjano Albert y defendido por el Letrado Sr. Alcalá Belón.

Interviene e Ministerio Fiscal.

Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de Málaga dictó sentencia que estima el recurso interpuesto por la parte ahora apelada.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 19/01/2017, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo sentencia por la que, con estimación del recurso de apelación, se revoque la sentencia de instancia, declarando la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo o, subsidiariamente, su íntegra desestimación.

TERCERO.- La parte apelada presentó escrito el 13/03/17 de impugnación al recurso de apelación presentado, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas, pidiendo sentencia desestimando el recurso de apelación.

CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día 8.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Málaga dictó la sentencia nº 656/16, de 22 de diciembre , en el procedimiento especial de derechos fundamentales 233/16, estimando el recurso interpuesto por don Rosendo , por vulneración el derecho fundamental del recurrente a la participación política consagrado en el artículo 23 CE , condenando a la demandada a pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- La parte apelante alega en síntesis:

- Indebida desestimación de la causa de inadmisibilidad opuesta en la contestación a la demanda.

Como consta en las actuaciones, al contestar la demanda la Administración opuso, como óbice procesal, la inadmisibilidad del recurso por ser extemporánea su interposición. La alegación encuentra fundamento en las previsiones del artículo 115 de la Ley 29/1998 y en la regulación que de la materia contienen los artículos 14.2 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, y 77 de la Ley 7/19856, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local.

De la conjunción de estos preceptos obtenemos la siguiente regulación legal. El plazo para resolver sobre las peticiones de información es de cinco días naturales y, una vez transcurrido el mismo, la petición se entiende estimada por silencio administrativo, produciéndose un verdadero acto. El plazo para interponer el recurso especial en materia de protección de los derechos fundamentales de la persona es de diez días, a contar, en nuestro caso y como expresamente dispone el artículo 115, 'desd que transcurra el plazo para resolver, sin más trámites'.

En el supuesto sometido a control judicial, el recurrente presenta la solicitud origen del recurso el día 12 de enero de 2016, por lo que el plazo para resolver expiraba el día 17 de enero de 2016 y el de interposición del recurso especial, el día 29 de enero. Interponiéndose el mismo el día 18 de marzo de 2016, mediante escrito presentado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Málaga, el recurso es claramente extemporáneo al haber sido presentado una vez transcurrido los plazos legalmente establecidos.

Al respecto la sentencia -fundamento jurídico cuarto-: (...)

Como expusimos en nuestra contestación, la recurrente fija con claridad la actuación impugnada, concretándola en los actos presuntos del Ayuntamiento, en ningún caso la inactividad . Para ello cita en su escrito de interposición y luego en su demanda una serie de sentencias tratando de salvar la manifiesta extemporaneidad; sentencias que no eran de aplicación al caso, ya que las mismas contemplan supuestos de hecho distintos, al referirse a ficciones jurídicas (desestimación por silencio), no a la existencia de un acto administrativo producido por silencio y analizar la regulación del artículo 46.1 de la Ley 29/1998 .

La sentencia recurrida trata de suplir la errónea interpretación de la parte sobre el sentido del silencio administrativo en la concreta petición realizada, y modifica la verdadera actuación impugnada; todo ello, como consecuencia de las declaraciones realizadas por la propia recurrente. Sin embargo, la realidad es que el recurso no se dirige frente a la no ejecución por parte de la Administración de un acto firme obtenido previamente por silencio administrativo ; y sí, propiamente, frente al silencio administrativo y la vulneración del derecho fundamental que ello -a juicio de la parte- supone.

Como tiene declarado desde antiguo el Tribunal Supremo, Sentencia de 2 de octubre de 1.990 , en el proceso contencioso-administrativo la delimitación del objeto litigioso se lleva a cabo en dos escritos distintos, uno, en el de interposición del recurso, en que habrá de indicarse el acto o disposición contra el que se formula, y otro, en el de demanda, en el que con relación a aquellos se deducirán las pretensiones que interesen, sin que sea lícito extenderlas a actos distintos de los inicialmente delimitados. Como ha venido entendiendo el Tribunal Supremo, en innumerables resoluciones, entre las que cabe citar, las Sentencias de 24 de noviembre de 2.004 y 8 de julio de 2.003 , el objeto del recurso Contencioso- Administrativo lo constituyen los actos administrativos que el propio recurrente especificó en su escrito de interposición; siendo unánime la jurisprudencia que declara que en el proceso Contencioso-Administrativo únicamente puede discutirse sobre el acto citado en el escrito de interposición dado que la función revisora de esta jurisdicción, por un elemental principio de congruencia, ha de contraerse al examen y decisión de las estrictas pretensiones de las partes a tenor, sobre todo, del correspondiente escrito de interposición y de la súplica de la demanda.

Por tanto, ni el recurrente pude, ni el juzgador debe modificar el objeto del recurso que quedó perfectamente delimitado en los escritos rectores del procedimiento, esto es, interposición y demanda.

Entendemos, en consecuencia, que, atendiendo al verdadero objeto del recurso, la sentencia no es ajustada a derecho en lo que respecta a la desestimación de la causa de inadmisibilidad ya que el artículo 115 contiene una regulación específica sobre los plazos de interposición del recurso especial en materia de protección de derecho fundamentales de la persona. En nuestro caso, habiéndose interpuesto el recurso una vez transcurridos diez días, a contar desde el transcurso del plazo para resolver (5 días), el recurso es inadmisible por extemporáneo, no pudiendo el Juez modificar la actuación impugnada, cuando la voluntad inicial del recurrente es clara.

En cualquier caso, si lo que efectivamente recurre la actora, como matiza la sentencia, es la inactividad de la administración, el recurso sería igualmente extemporáneo, al haber transcurrido el plazo de veinte días (20) que al respecto contempla el tan citado artículo 115 de la ley jurisdiccional .

En un supuesto similar al sometido a debate, el Juzgado de lo Contencioso¬ Administrativo número 1 de Santander, Sentencia de 24 de agosto de 2015 , señaló -fundamento jurídico cuarto-:

'Ahora bien, antes de analizar el fondo del asunto a partir de esta normativa, debe resolverse sobre la causa de inadmisibilidad por extemporaneidad del recurso conforme a los arts. 69.e ) y 115.1 LJ .

Como se ha dicho, se recurre un acto presunto. La solicitud se cursó el 21-1- 2015 y conforme al art. 14.2 ROF, el plazo para resolver era de 5 días desde esa fecha, a tenor del art. 14.2 ROF, a contar conforme al art. 48 LRJAP . Transcurrido ese plazo, la parte tenía 10 días para interponer recurso por la vía del procedimiento especial según el art. 115.1 LJ , sin perjuicio de poder haber acudido al procedimiento ordinario según el art. 46.1 LJ . Llama la atención que, siendo el silencio positivo no se haya intentado otra vía, como el art. 29.2 LJ .

Pues bien, el recurso se interpone el 23-2-2015, concluido el plazo del art. 115.1 LJ , siendo extemporáneo. Y lo es por la vía procesal escogida. La parte actora nada ha alegado sobre este extremo pero cabe decir que no es aplicable la doctrina del TC y TS sobre el plazo del recurso ordinario del art. 46 LJ . Y no lo es porque, en este supuesto del art. 115.1 LJ no está en juego el acceso a la vía judicial, al recurso o acción del art. 24 CE sino el acceso a un cauce especial y privilegiado que cuenta con unos requisitos procesales muy exigentes en cuanto al escrito inicial y a los plazos y cuya inobservancia motiva la inadmisión por inadecuación de procedimiento o transcurso del plazo para acudir a esta vía. Es

decir, de existir silencio administrativo, la vía ordinaria del art. 46.1 LJ siempre estará abierta pero no así el procedimiento especial privilegiado. En este sentido se expresa, por ejemplo, la STSJ de Aragón de 1-3-2013 .

Es por ello que debe inadmitirse el recurso, sin perjuicio de los derechos que asistan a la parte de acudir a otras vías procesales o reiterar, evitando toda duda en su objeto, la petición cursada'.

Igualmente, la sentencia de 4 de marzo de 2016, del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1 ª, citada en nuestra contestación (que resuelve el recurso de apelación frente a la anterior), se decantó por considerar extemporáneo el recurso. Aunque la misma consta en la contestación, para facilitar la lectura la transcribimos nuevamente.

'PRIMERO. - La presente apelación tiene por objeto la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Santander, de fecha 24 de agosto de 2015 , en el procedimiento de derechos fundamentales 90/15, por la que se estima la causa de inadmisibilidad por extemporaneidad y declara la inadmisión del recurso contra el silencio por la que se desestima la solicitud de información presentada el 21-1-2015 recordatoria de la del 5-8-2014.

El Magistrado a quo, tras efectuar una detallada exposición del marco constitucional y jurisprudencia! sobre el alcance del derecho fundamental invocado de configuración legal, y el posible no amparo del derecho a la emisión de un informe como se solicitó en el supuesto de autos, concluye que la interposición del recurso dirigido frente a la denegación presunta resulta extemporáneo dado que el plazo para resolver era de 5 días conforme al ROF y tenía 1O días para interponer el recurso extraordinario, sin perjuicio de poder acudir al procedimiento ordinario o de activar el artículo 29.2 ante el silencio positivo.

Por la parte recurrente se argumenta que el plazo de 1O días del artículo 115.1 LJCA comienza a computarse, tratándose de inactividad administrativa, transcurridos 20 días desde la reclamación. Y como el requerimiento se presentó el 21 de enero de 2005, estaría en plazo el recurso contencioso administrativo presentado el 23 de febrero. Además, considera que el artículo 14.2 del ROF no otorga plazo para contestar y sí sólo cuándo se entiende el silencio positivo, si bien lo que se ha impugnado es la inactividad. Esgrime que la sentencia vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 al no pronunciase sobre el fondo de la cuestión. Y en cuanto al fondo, insiste en que la falta de puesta a disposición de la información solicitada por el concejal vulnera el derecho fundamental de participación del artículo 23 .1 Const, tal y como se recoge en el artículo 77 LBRL y 14 a 16 del ROF, documentación que en este caso se solicita por vía de informe de la Intervención. Y si la petición era errónea, debió articularse el artículo 71.1 de la LRJ.

Por la parte apelada se esgrime que lo recurrido ha sido el silencio y no la inactividad de la Administración y que conforme al artículo 14 del ROF, la resolución debió haberse emitido en el plazo de 5 días, por lo que debió ser resulta el 28 de enero y la demanda interponerse antes del 12 de febrero. En sentido estricto, la solicitud inicial se realizó el 5 de agosto de 2015. En cuanto al fondo, insiste en la carencia de derecho a obtener el informe. Esta documentación no obra en poder de la corporación, siendo la documentación a la que tiene derecho el concejal a la existente y no a la emisión de informes. Además, habría sido reconocida por el silencio positivo previsto en la norma.

El Ministerio Fiscal apoya la extemporaneidad del recurso declarada en sentencia.

SEGUNDO. - Breve ha de ser por fuerza la solución de esta apelación dado los términos del recurso. El procedimiento especial para la protección de derechos fundamentales se interpone el día 23 de febrero de 2015 y se dirige contra la denegación presunta de la solicitud cursada el 21 de enero de 2015, preproducción de la presentada el 5 de agosto de 2014.

Abstracción hecha de que la solicitud que da or,igen al procedimiento es reproducción de una anterior, el escrito de interposición del recurso, la demanda y el suplico de ésta, donde se pide se declare la nulidad de la denegación presunta, evidencian que no se está impugnando ninguna inactividad, por lo demás limitada a los dos supuestos previstos en el artículo 29 de la Ley de Tribunal Superior de Justicia Jurisdicción Contencioso Administrativa. 29/1998, de 13 de julio . Lo que se impugna es el silencio y una presunta denegación. El plazo para la interposición de este recurso especial y sin perjuicio del ordinario abierto igualmente a la impugnación, era de 5 días desde el transcurso del plazo fijado para dictar la resolución.

Se cuestiona por la parte recurrente que el artículo 14.2 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales no dispone plazo al efecto y regula sólo el sentido del silencio.

Dispone el mencionado precepto:

« 14. 2. La petición de acceso a las informaciones se entenderá concedida por silencio administrativo en caso de que el Presidente o la Comisión de Gobierno no dicten resolución o acuerdo denegatorio en el término de cinco días, a contar desde la fecha de solicitud».

Al margen de que no tiene sentido declarar silencio positivo transcurrido un plazo que se considera no lo es para resolver, cualquier duda se disipa con la lectura del artículo 77 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local :

«Todos los miembros de las Corporaciones locales tienen derecho a obtener del Alcalde o Presidente o de la Comisión de Gobierno cuantos antecedentes, datos o informaciones obren en poder de los servicios de la Corporación y resulten precisos para el desarrollo de su función.

La solicitud de ejercicio del derecho recogido en el párrafo anterior habrá de ser resuelta motivadamente en los cinco días naturales siguientes a aquél en que se hubiese presentado».

Este plazo está expresamente regulado en la Ley, frente al que no cabe opone falta de claridad del Reglamento.

Y la extemporaneidad evidente del recurso especial no vulnera derecho alguno pues el derecho de tutela judicial efectiva supone que éste ha de ejercitarse en los plazos y formas previstos por la Ley. Por lo demás, no está demás hacer un llamamiento al hecho de que el tenor del silencio era positivo de entenderse que los preceptos invocados como vulnerados le amparaban en su petición, por lo que no se entiende la vía de impugnación ni la actuación administrativa impugnada'.

Por tanto, la desestimación por la sentencia de la causa de inadmisión opuesta por la Administración no es ajustada a derecho. En contra de lo manifestado por la sentencia recurrida, la actora impugna los actos presuntos del Ayuntamiento y no la inejecución de un acto firme; para la impugnación disponía del plazo de diez días para interponer el recurso especial; plazo que había de computarse a contar desde que transcurriese el plazo legalmente establecido para resolver la petición -en nuestro caso, cinco días). Por tanto, presentándose la petición del señor Concejal en el Ayuntamiento el día 28 de agosto de 2015, el plazo para resolver concluía el día 2 de septiembre de 2016, y el de interposición del recurso el día 17 de septiembre, por lo que, interponiéndose el recurso especial el día 18 de marzo de 2016, ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 (de forma acumulada con otros más), el recurso es claramente extemporáneo.

- Inexistente vulneración de artículo 23.2 de la Constitución española .

La estimación del recurso, tras el análisis de la jurisprudencia, lo aborda la sentencia en el fundamento jurídico sexto, señalando : (...)

Ahora bien, no tiene en cuenta la sentencia la totalidad de los hechos concurrentes. En este sentido, como consta en el expediente administrativo remitido, el día 17 de septiembre de 2015, el Sr. Delegado de Juventud, envió comunicación al interesado, indicándole las dificultades del departamento y que se pondrían en contacto para facilitarle el acceso al expediente solicitado.

Con fecha 30 de marzo de 2016, se dio traslado al recurrente de un escrito en el que se ponía el expediente a su disposición, sin que la actora aclare en su demanda si efectivamente acudió y realizó la consulta.

Por tanto, no existe acuerdo o conducta de la Administración que vulnere derecho fundamental alguno y sí, como expusimos en la contestación, una absoluta dejación en el ejercicio del derecho por parte del Concejal.

El plazo de cinco días a los que alude la normativa anteriormente citada lo es para denegar, en su caso, de forma motivada la petición, y no para facilitar la documento o acceso a la misma, que podrá realizarse en un momento posterior.

Por tanto, tomando en consideración los hechos concurrentes en el presente recurso especial, no podemos entender vulnerado el derecho fundamental invocado, no siendo ajustada a derecho la sentencia impugnada.

TERCERO.- La parte apelada opone, en síntesis:

- Actuación administrativa impugnada.-

Se equivoca la apelación y hace referencia a una sentencia del juzgado de lo contencioso nº 3, dictada el 2 de diciembre de 2016, DF 450/2016.

- En el folio 2 se esboza que se impugnaba en primera instancia un acto presunto. El entrecomillado debe referirse a la sentencia de otro procedimiento ya que nuestro recurso no es literal al que se expone en la apelación.

En el folio 3 del recurso se considera que se ha intentado saturar a la Administración con las solicitudes de información realizadas por la oposición. En concreto se considera saturar al municipio la solicitud de información, por el grupo municipal de la oposición, de 44 cuestión es.

Debemos señalar que estamos en el municipio de Marbella, municipio de gran población conforme al Título X de la Ley de Bases de Régimen Local, con 140.000 habitantes y un presupuesto de 220 millones de euro s.

Dichas solicitudes de información se realizaron entre los meses de junio de 2015 a febrero de 2016, nueve meses.

El municipio cuenta con 3.000 empleados públicos.

El derecho fundamental, art. 23 CE , se cubre con mostrar el expediente.

Sinceramente no parece de recibo la alegación. Estamos ante un derecho

fundamental que se ha obstaculizado en todos los supuestos. No es que no haya dado tiempo en algunos casos y en otros sí, es que no se ha permitido el acceso en ningún caso.

-Extemporaneidad de la interposición.-

1º.- Se defiende, folio 3 y siguientes, que el recurso se ha interpuesto extemporáneamente. Considera que obtenido el silencio positivo el plazo es de 10 días, art. 115.1 de la LJCA , primera frase.

Lo cierto es que se impugna la inactividad de la Administración ante el acto positivo obtenido, por lo que sería de aplicación la segunda frase del art. 115.1: ante la inactividad diez días transcurridos veinte desde la reclamación.

Entendemos, en todo caso que se presenta el recurso ante la falta de acceso, de ejecución del acto positivo, y por ello el plazo de impugnación se encuentra vigente cuando se interpone, ya que la falta de acceso permanece al presentarlo.

Las fechas que se alegan en el folio 3 del recurso no se corresponden al objeto de estos autos. El recurso se presentó el 11 de mayo de 2016, no el 18 de marzo de 2016 como se expone.

Las sentencias que fueron aportadas por esta parte, aunque se refieren al silencio presunto negativo, contienen la filosofía que defiende esta parte: mientras no se ejecuta el acto administrativo positivo el plazo de impugnación contra dicha falta de ejecución queda abierto.

2º.- La apelación pasa a señalar la necesaria congruencia entre el recurso y la demanda y la prohibición de la desviación procesal.

Lo cierto es que en el recurso se expresaba así:

'DÉCIMO.- Pretensión de la parte.-

Al amparo del art. 31 y 115.2 de la UCA se pretende que se declare na ser conforme a derecho, -por vulneración del derecho fundamental de los concejales al acceso a la información , art. 23 de la CE -, la actuación del municipio......A ello se une que el art. 14 .2 dispone que la petición de acceso a la información se entiende concedida por silencio administrativo sino se deniega o no se dicta resolución en el término de cinco días , a contar desde la fecha de la solicitud.

Es decir, la petición ha sido concedida pero no se hace efectiva, con clara vulneración del art. 23 CE , hasta que se comprueba que hemos acudido a los Tribunales.

En virtud de lo expuesto, SUPLICA:

Se tenga por interpuesto recurso contencioso administrativo contra los actos administrativos expuestos del Excmo. Ayuntamiento, a fin de que una vez tramitado el procedimiento para la protección de los derechos fundamenta/es de la persona se declare la actuación del Ayuntamiento de Marbella no conforme a derecho, -por vulneración del derecho fundamental de los concejales al acceso a la información, art. 23 de la CE -.,,

En los mismos términos se pronunció la demanda:

'...A ello se une que el art. 14.2 dispone que la petición de acceso a la información se entiende concedida por silencio administrativo sino se deniega o no se dicta resolución en el término de cinco días , a contar desde la fecha de la solicitud.

Es decir, la petición ha sido concedida pero no se hace efectiva, con clara vulneración del art. 23 CE , hasta que se comprueba que hemos acudido a los Tribunales.

En virtud de lo expuesto, SUPLICA:

Se tenga por presentada la demanda , a fin de que una vez tramitado el procedimiento para la protección de los derechos fundamenta/es de la persona se declare la actuación del Ayuntamiento de Marbella no conforme a derecho , -por vulneración del derecho fundamental de los concejales al acceso a la información, art. 23 de la CE - .11

Desviación procesal desde luego no hay.

La Sentencia que se cita en la apelación, del juzgado de lo contencioso administrativo de Santander, hace referencia al párrafo primero del art. 115.1 de la LJCA cuando la apelación acaba alegando, folio 5, sobre el párrafo segundo del citado art. 115.1 de la LJCA .

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria no la podemos compartir tampoco, por no tratarse de un supuesto igual al que nos ocupa. Se basa la Sentencia en que el recurso se presentó contra una desestimación presunta, cuando aquí estamos ante una falta de ejecución, falta de ejecución que se mantiene cuando se interpone el recurso.

Existen ya 15 sentencias de los juzgados de lo contencioso nº 1, 2, 3, 4, 5 y 6 en las que se considera que se ha producido vulneración del derecho en supuestos similares. Se adjunta copia de todas ellas.

-En el folio 11 de la apelación se defiende que no ha existido vulneración del derecho fundamental.

Lo cierto es que se trata de una solicitud de 28 de agosto de 2015, para ver un expediente, y se le cita para el 18 de abril de 2016, (ocho meses después).

Se firma el oficio el 30 de marzo de 2016 cuando el recurso inicial por las 44 vulneraciones fue presentado el 12 de marzo de 2016, con anterioridad a la confección de dicho documento. Se acompaña la DO de 22 de marzo del juzgado contencioso nº 4.

En fin, lo que no debe ser una Administración.

CUARTO.- Los recursos contencioso¬ administrativos interpuestos por Concejales del Grupo Municipal del Partido Popular en el Ayuntamiento de Marbella. En dos de ellos, concretamente en los recursos de apelación 64/2017 y 39/2017, las Secciones Funcionales 1ª y 2ª, competentes para el enjuiciamiento, han planteado tésis sobre la posible concurrencia de causa de inadmisibilidad consistente en la inexistencia de actuación impugnada, artículo 69.c) de la Ley 29/1998 , convocando a las parte a una comparecencia que tuvo lugar el pasado veintinueve de marzo.

Esta causa de inadmisión no fue invocada en la contestación a la demanda, no obstante, siendo una cuestión de orden público procesal puede ser planteada incluso en la segunda instancia aun cuando no se hubieran planteado en la primera ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1996 ) . Como tiene declarado el Tribunal Supremo, Sentencias de 2 de octubre de 1990 , 24 de noviembre de 2004 y 8 de julio de 2003 , la delimitación del objeto litigioso se lleva a cabo en los escritos de interposición del recurso y en la demanda. En el primero la recurrente identifica la actuación impugnada y, en el segundo , la actora deduce las pretensiones que considera oportunas frente a los actos indentificados en el escrito de interposición, sin que pueda extenderse el recurso a actos distintos de los consignados en el escrito de interposición , so pena de incurrir en desviación procesal.

Esta Sala constata que consta en el escrito inicial del recurso, los Concejales del Grupo municipal del Partido Popular, interpusieron de forma acumulada recurso contencioso¬ administrativo especial para la protección de los derechos fundamentales, como consecuencia de cuarenta y cuatro peticiones realizadas (44) sobre diferentes expedientes. Turnado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4, éste acordó que cada solicitud debía ser tramitada como procedimiento judicial independiente, dando lugar a tantos procedimientos judiciales como peticiones realizadas. Denominador común en prácticamente todos los supuestos es que por parte del Concejal se realizaba una petición y, una vez pasado el tiempo no desarrollaba actuación alguna.

Según quedó dicho en la sentencia de 31 marzo 2017, rec 236/19, esta Sala y Sección, que conforme al principio de unidad de doctrina seguimos, apreciamos la existencia de desviación procesal, que la apelada excluye en su oposición en los términos antes expuestos, pero que también concurre al caso presente.

En la sentencia dijimos y ahora reiteramos:

'SEGUNDO. Como cuestión prioritaria, por afectar a la admisibilidad del recurso, es preciso conocer acerca de si la sentencia objeto de la apelación, en cuanto que desestimo el motivo de inadmisibilidad alegado por la hoy apelante y demandada en la instancia, por entender que el objeto del recurso fue la inactividad de la Administración, es ajustada a derecho, para lo cual es preciso partir de los siguientes antecedentes según constan en las actuaciones procesales seguidas: En el escrito de interposición del recurso la parte recurrente, en el fundamento noveno hizo constar que el objeto del recurso era el art 25.1 de la LJCA , y en cuanto al plazo e interposición se remitió a lo dispuesto en el art 115.1 de dicha ley , lo que corroboro en el escrito de demanda. Una vez que se dio traslado de la demanda a la contraparte y a la vista de que esta alego la inadmisibilidad del recurso, por no ser recurrible un acto al que la ley anudaba efectos positivos al silencio, adujo que el objeto del recurso era la inactividad de la Administración al no suministrar de hecho la información solicitada pese a tener derecho a ella como consecuencia del silencio positivo'.

Pues bien, partiendo de dichos antecedentes, la solución que se alcanza no es otra que la estimatoria del recurso de apelación y por ello la desestimación del recurso y ello por las siguientes consideraciones: En primer lugar porque, en orden a la actividad recurrida inicialmente, acto presunto en cuanto a la falta de respuesta por parte de la Administración, es claro que si lo que recurría era el silencio negativo el recurso no puede ser admitido, pues una vez que el art 14.2 del RD 2568/86 da efectos positivos a dicha falta de respuesta, el acto recurrido resulta inexistente, y si lo que se recurría, y así se concluye de la cita expresa que lleva a cabo la parte recurrente invocado el art 25.1 de la ley 29/98 , era el silencio positivo, es claro que no puede recurrirlo la parte a la que favorece el silencio, pues con él no ha sufrido ningún gravamen; en segundo lugar porque -- y esta parece ser la voluntad de la recurrente, si lo que pretendió recurrir era la inactividad de la Administración en cuanto que pese a reconocerle el derecho por silencio, no lo ejecuto permitiéndole el efectivo acceso a la información solicitada -- porque una vez que el recurso no se interpuso contra la inactividad no es posible alterar, una vez contestada la demanda, el objeto del proceso, pues ello supone una desviación procesal, lo que en el ámbito procesal civil equivaldría a una mutatio libelli, toda vez que como tiene declarado el T. S. en sentencias entre otras de 11 de Septiembre de 1911 y las que cita la apelante en su escrito de apelación, 'es en el escrito de interposición donde quedan donde queda concretado invariablemente el objeto del pleito y al que ha de adecuarse el de demanda, sin posibilidad legal, por tanto, de mutación en ese aspecto, dirigiendo los fundamentos y pretensiones contra acto diferente, hasta el punto que la incidencia en ese defecto o infraccion legal constituye una infracción procesal sustancial que hace que quede fuera del proceso toda consideración sobre las materias y pretensiones referentes al acto administrativo traído de es anómala forma a las actuaciones, debiendo limitarse el análisis y decisión a las relativas al acto contenido en el escrito de interposición'.

TERCERO: Frente a lo anterior no puede invocarse la aplicación del principio 'pro actione', en virtud del cual, a la hora de resolver acerca de la admisión o no de un recurso establecido el T. Constitucional en la sentencia entre otras 113/2003 , aun cuando el principio pro actione, que es de obligada observancia por los Jueces y Tribunales, impide que determinadas interpretaciones y aplicaciones de los requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida...ello no obsta a que no deba entenderse como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión o... resolución del problema de fondo de entre todas las posibles de las normas que lo regulan... de manera que lo que en realidad implica este principio es la interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas de inadmisión preservan los intereses que sacrifican, en base a dicho principio no pueden quebrantarse las mínimas exigencias procedimentales hasta el punto de hacer tabla rasa de las mismas, aun cuando el fin que se persiga sea resolver la controversia entre las partes, pues, entre otras cosas el derecho al proceso establecido, forma parte de la tutela judicial efectiva del art 24 de la Constitución .

CUARTO: Abundando en lo anterior, en cuanto a la invocación del principio pro actione, conviene insistir en su no aplicación por dos razones, no precisamente de carácter formalista, como son: la primera que la parte recurrente, si bien una vez contestada la demanda, adujo que en realidad el recurso interpuesto lo era contra la inactividad de la Administración, ello lo hizo de manera inconcreta pues no llego a aclarar si dicha inactividad y por ello el recurso, era el previsto y regulado en el art 29.2 de la Ley 29/98 o era el previsto en los arts 114 y 115 de dicha Ley , cuestión no baladí ni dogmática pues, aparte de que en el primero se contemplan cuestiones de legalidad ordinaria, el otro contempla una cuestión índole constitucional, en el primero el plazo para recurrir es de un mes desde la petición de ejecución del acto firme, en el segundo el plazo es de diez días una vez transcurrido los veinte días desde la reclamación, cuestión de extraordinaria importancia en cuanto que ni falta de precisión puede dejar indefensa a la parte demandada, ello aparte de que se pudieran crear una situación de incertidumbre que podría afectar a la cosa juzgada para el caso de que se volviese a accionar contra la negativa a dar la información tal cual ha sido interesada por la recurrente en la instancia, y la segunda que el procedimiento a seguir sería totalmente diferente en cuanto a que mientras que en uno sería el procedimiento abreviado, el otro seguiría los trámites establecidos en los arts 116 a 121 de la ley 29/98 , por todo lo cual procede estimar el recurso de apelación y en consecuencia, revocando la sentencia dictada en la instancia, inadmitir el recurso interpuesto no entrando a conocer del fondo del asunto'

QUINTO.- A mayor abundamiento, frente a la sentencia la parte apelante opone también indebida desestimación de la causa de inadmisibilidad opuesta en la contestación a la demanda ser extemporánea su interposición a lo que se opone la parte apelada, en los términos antes transcritos de amabas alegaciones.

Esa causa fue desestimada en la sentencia apelada que en su DF 4º argumenta al respecto:

'...no ha lugar a acordar la inadmisión del presente recurso ya no puede apreciarse la extemporaneidad del recurso alegada por la Administración toda vez que nos encontramos ante un Procedimiento de Protección de los Derechos Fundamentales en el que no se exige el agotamiento de la vía administrativa y además el incumplimiento del plazo establecido en el artículo 115 de la LJCA viene motivado por la falta de información por parte de la Administración de la posibilidad de interponer recursos, en que plazos y ante qué órganos debiendo añadirse por otra parte que lo que en realidad se recurre es la no ejecución por parte de la Administración de un acto firme previamente obtenido por silencio administrativo positivo teniendo en cuenta asímismo que el Tribunal Supremo ha entendido que el silencio debe ser considerado como una notificación defectuosa y por tanto esa falta de respuesta e información al interesado no puede dar lugar sin más a la inadmisión del recurso, todo ello tal y como se ha informado por el Ministerio Fiscal y como se ha resuelto ya por otros Juzgados de esta ciudad en asuntos idénticos en varias Sentencias cuyos argumentos compartimos integramente y damos por reproducidos'

La sentencia recurrida desestimada la causa de inadmisibilidad partiendo de una concepción errónea de la actuación impugnada, considerado, como consecuencia de las alegaciones realizada por la actora, que la misma es la inactividad de la Administración; inactividad que, a juicio de esta Sala, nunca fue configurada como objeto procesal. Por tanto, el Juzgador, con abstracción de los términos en los que quedó perfilado el debate y la actuación impugnada, trata de suplir la errónea interpretación de la parte sobre el sentido del silencio administrativo en la concreta petición realizada, y modifica la verdadera actuación impugnada. Sin embargo, la realidad es que el recurso no se dirige frente a la inactividad de la Administración, y sí frente al silencio administrativo.

Como tiene declarado desde antiguo el Tribunal Supremo, Sentencia de 2 de octubre de 1.990 , en el proceso contencioso-administrativo la delimitación del objeto litigioso se lleva a cabo en dos escritos distintos, uno, en el de interposición del recurso, en que habrá de indicarse el acto o disposición contra el que se formula, y otro, en el de demanda, en el que con relación a aquellos se deducirán las pretensiones que interesen, sin que sea lícito extenderlas a actos distintos de los inicialmente delimitados. Como ha venido entendiendo el Tribunal Supremo, en innumerables resoluciones, entre las que cabe citar, las Sentencias de 24 de noviembre de 2.004 y 8 de julio de 2.003 , el objeto del recurso Contencioso- Administrativo lo constituyen los actos administrativos que el propio recurrente especificó en su escrito de interposición; siendo unánime la jurisprudencia que declara que en el proceso Contencioso-Administrativo únicamente puede discutirse sobre el acto citado en el escrito de interposición dado que la función revisora de esta jurisdicción, por un elemental principio de congruencia, ha de contraerse al examen y decisión de las estrictas pretensiones de las partes a tenor, sobre todo, del correspondiente escrito de interposición y de la súplica de la demanda.

Por tanto, ni el recurrente pude, ni el juzgador debe, modificar el objeto del recurso que quedó perfectamente delimitado en los escritos rectores del procedimiento, esto es, interposición y demanda.

Entendemos, en consecuencia , que, atendiendo al verdadero sentido del silencio y al objeto del recurso, la sentencia no es ajustada a derecho en lo que respecta a la desestimación de la causa de inadmisibilidad ya que el artículo 115 contiene una regulación específica sobre los plazos de interposición del recurso especial en materia de protección de derecho fundamentales de la persona. En nuestro caso, habiéndose interpuesto el recurso una vez transcurridos diez días, a contar desde el transcurso del plazo para resolver (5 días), el recurso es inadmisible por extemporáneo, no pudiendo el Juez modificar la actuación impugnada, cuando la voluntad inicial del recurrente es clara.

En cualquier caso, si lo que efectivamente recurre la actora, como matiza la sentencia, es la inactividad de la administración, el recurso sería igualmente extemporáneo, al haber transcurrido el plazo de veinte días (20) que al respecto contempla el tan citado artículo 115 de la ley jurisdiccional .

La controversia sometida nuevamente a decisión judicial, ha sido recientemente analizada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de Málaga, Sección funcional 3ª, en Sentencia de dos de marzo de dos mil diecisiete, recurso de apelación 2052/2016 .

El supuesto sometido ahora a decisión judicial es idéntico al resuelto por la anterior sentencia, debiendo ser resuelto en idéntico sentido.

La desestimación por la sentencia apelada de la causa de inadmisión opuesta por la Administración no es ajustada a derecho. En contra de lo manifestado en la sentencia recurrida, la actora impugna los actos presuntos y expresos del Ayuntamiento y no la inactividad del mismo; para la impugnación disponía del plazo de diez días para interponer el recurso especial; plazo que había de computarse a contar desde que transcurriese el plazo legalmente establecido para resolver la petición -en nuestro caso, cinco días). Por tanto, presentándose la petición del señor Concejal en el Ayuntamiento el día 22 de octubre de 2015, el plazo para resolver concluía el día 27 de octubre de 2015, y el de interposición del recurso el día 9 de noviembre, por lo que, interponiéndose el recurso especial el día 18 de marzo de 2016, ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 (de forma acumulada con otros más), el recurso es claramente extemporáneo. La misma conclusión cabría alcanzar si lo impugnado fuere la inactividad administrativa, como hemos expuesto con anterioridad .

A la anterior argumentación opone la parte apelada que, en cuanto al Plazo de interposición del recurso, la Administración, folio 3 de la apelación, considera que se ha interpuesto el recurso fuera de plazo.

La Administración alega la primera frase del art . 115 .1 de la LJCA , cuando, en todo caso, sería de aplicación la segunda frase :

'Cuando la lesión del derecho fundamental tuviera su origen en la inactividad administrativa...el plazo de diez días se iniciará transcurridos veinte días desde la reclamación...'

Lo cierto es que el acto administrativo positivo, obtenido por silencio positivo, le favorece a nuestro representado por lo que no lo impugna. Lo que se impugna es la violación de no entregarse la información a la que se tiene derecho. Cuando se presenta el recurso la falta de acceso al expediente, de ejecución del acto positivo, continúa, por lo que el plazo de impugnación se encuentra vigente.

Las sentencias que fueron citadas por esta parte, aunque se refieren al silencio presunto negativo, contienen la filosofía que defiende esta parte: mientras no se ejecuta el acto administrativo positivo el plazo de impugnación contra dicha falta de ejecución queda abierto, más aún, cuando no se le ha comunicado el plazo para resolver, el sentido del silencio, si se pone vía a la vía administrativa y los recursos que caben.

La Sentencia de la Sala de Málaga que se cita, folio 6, en la apelación, va a ser recurrida en casación, sentencia que cuenta además con un voto particular.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, copiada en la de Málaga, no la podemos compartir tampoco, por no tratarse de un supuesto igual al que nos ocupa. Se basa la Sentencia en que el recurso se presentó contra una desestimación presunta, cuando aquí estamos ante una falta de ejecución, falta de ejecución que se mantiene cuando se interpone el recurso.

Existen ya 23 sentencias de todos los juzgados de lo contencioso de Málaga en las que se considera que se ha producido vulneración del derecho en supuestos similares. Se adjunta copia de todas ellas.

La cuestión ha sido también analizada por esta Sala en otro de los asuntos antes referidos, y a lo allí dicho nos atenemos conforme al principio de unidad de doctrina. Así la sentencia de 2 de marzo de 2017, recurso apelación 2052/16 , o en la de 22 de septiembre de 2017, recurso apealción 1095/17 . dice y ahora reiteramos:

'La Sala comparte el criterio de la apelante en orden a la estimación de la causa de inadmisibilidad del recurso por extemporaneidad.

El propio Juzgador de instancia reconoce que la reclamación o petición se efectuó el 26 de febrero de 2016, el plazo para resolverlo expiraba el 2 de marzo y el plazo para interponer el recurso jurisdiccional lo haría el 16 de marzo.

Y ciertamente, no se interpuso hasta el día 18 de marzo.

De este modo se habría incumplido el plazo previsto en el art. 115.1 de la Ley Jurisdiccional pues habrían transcurrido más de diez días desde el transcurso del plazo fijado para resolver que como hemos dicho se produjo el 2 de marzo.

Así tiene que ser máxime si atendemos a la advertencia (tardía) del recurrente de que no se impugnaba el acto presunto sino su falta de ejecución.

Ante ello no se acudió al procedimiento ordinario previsto en el art. 29.2 LJCA sino al especial o sumario procedimiento especial de Protección de Derechos Fundamentales y, desde luego, en este caso tienen que cumplirse los plazos establecidos que serían los diez días referidos al no existir reclamación o requerimiento a la Administración para instar la ejecución del silencio presunto estimatorio que tenía concedido. Plazo que empezaría a contarse desde 'el transcurso del plazo fijado para la resolución' según el precepto citado.

El propio Juzgador reconoce que el recurso se interpuso fuera de plazo de 10 días del pfo. 1º del art. 115 LJ , aunque viene a justificar la extemporaneidad, por el hecho de que la Administración incumple su deber de informar acerca del sentido del silencio y plazos para resolver. La Sala considera que, al menos, en este caso, no puede justificarse o ampararse esa extemporaneidad, dado que el recurrente tenía pleno y perfecto conocimiento de las consecuencias legales de su petición y por ello no se le ha causado indefensión ya que la información que debía darle la apelada, acerca de los plazos y el sentido del silencio, la aporta él mismo cuando solicita en su escrito inicial del expediente administrativo de 23 de febrero de 2016, pues en el mismo transcribe el art. 14 del RD 2568/1986 de 28 de noviembre (ROF) conforme al cual:

'1. Todos los miembros de las Corporaciones Locales tienen derecho a obtener del Alcalde o Presidente, o de la Comisión de Gobierno, cuantos antecedentes, datos o informaciones obren en poder de los servicios de la Corporación y resulten precisos para el desarrollo de su función.

2. La petición de acceso a las informaciones se entenderá concedida por silencio administrativo en caso de que el Presidente o la Comisión de Gobierno no dicten resolución o acuerdo denegatorio en el término de cinco días, a contar desde la fecha de la solicitud.

3. En todo caso, la denegación del acceso a la documentación informativa habrá de hacerse a través de resolución o acuerdo motivado'.

Asi pues el Concejal recurrente era perfectamente conocedor de sus derechos y de los efectos del silencio administrativo. Y así lo reconoce en el escrito de oposición a la apelación.

De esta manera el Concejal del PP tenía garantizado el derecho a la información por silencio adminisirativo a los cinco días de su solicitud.

Razón por la cual debe estimarse la causa alegada de inadmisibilidad por extemporaneidad al ser el de Derechos Fundamentales un procedimiento especial y sumario.

Es pues incuestionable que se ha planteado el recurso extemporáneamente. En idéntico sentido la STSJ de Cantabria de 4 de marzo de 2016, Rec. 247/2015 cuyos fundamentos pasamos a transcribir:

'PRIMERO: La presente apelación tiene por objeto la Setencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Santander, de fecha 24 de agosto de 2015 , en el procedimiento de derechos fundamentales 90/15, por la que se estima la a causa de inadmisibilidad por extemporaneidad y declara la inadmisión del recurso contra el silencio por la que se desestima la solicitud de información presentada el 21-1-2015 recordatoria de la del 5-8-2014.

El Magistrado a quo, tras efectuar una detallada exposición del marco constitucional y jurisprudencial sobre el alcance del derecho fundamental invocado de configuración legal, y el posible no amparo del derecho a la emisión de un informe como solicitó en el supuesto de autos, concluye que la interposición del recuso dirigido frente a la denegación presunta resulta extemporáneo dado que el plazo para resolver era de 5 dias conforme al ROF y tenía 10 dias para interponer el recurso extraordinario, sin perjuicio de poder acudir al procedimiento ordinario o de activar el artículo 29.2 ante el silencio positivo.

Por la parte recurrente se argumenta que el plazo de 10 días del artículo 115.1 LJCA Legislación citada ( LJCA art. 115.1 comienza a computarse, tratándose de inactividad administrativa, transcurridos 20 días desde la reclamación. Y como el requerimiento se presentó el 21 de enero de 2005, estaría en plazo el recurso contencioso administrativo presentado el 23 de febrero. Además, considera que el artículo 14.2 del ROF no otorga plazo para contestar y sí sólo cuando se entiende el silencio positivo, si bien lo que se ha impugnado es la inactividad. Esgrime que la sentencia Vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 21.1 al no pronunciarse sobre el fondo de la cuestión. Y en cuanto al fondo, insiste en que la falta de puesta a disposición de la información solicitada por el concejal vulnera el derecho fundamental de participación del artículo 21.1 Const., tal y como se recoge en el artículo 77 LBRL y 14 a 16 del ROF, documentación que en este caso se solicita por vía de informe de la Intervención. Y si la petición era errónea, debió articularse el artículo 71.1 de la LRJ.

Por la parte apelada se esgrime que lo recurrido ha sido el silencio y no la inactividad de la Administración y que conforme al artículo 14 del ROF, la resolución debió haberse emitido en el plazo de 5 dias, por lo que debió ser resulta el 28 de enero y la demanda interponerse antes del 12 de febrero. En sentido estricto, la solicitud inicial se realizó el 5 de agosto de 2015. En cuanto al fondo, insiste en la carencia de derecho a obtener el informe. Esta documentación no obra en poder de la corporación, siendo la documentación a la que tiene derecho el concejal a la existente y no a la emisión de informes. Además, habría sido reconocida por el silencio positivo previsto en la norma.

El Ministerio Fiscal apoya la extemporaneidad del recurso declarada en sentencia.

SEGUNDO: Breve ha de ser por fuerza la solución de esta apelación dado los términos del recurso.

El procedimiento especial para la protección de derechos fundamentales se interpone el día 23 de febrero de 2015 y se dirige contra la denegación presunta de la solicitud cursada el 21 de enero de 2015, reproducción de la presentada el 5 de agosto de 2014.

Abstracción hecha de que la solicitud que da origen al procedimiento es reproducción de una anterior, el escrito de interposición del recurso, la demanda y el suplico de ésta, donde se pide se declare la nulidad de la denegación presunta, evidencia que no se está impugnando ninguna inactividad, por lo demás limitada a los dos supuestos previstos en el artículo 29 de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa Legislación citada LJCA ar. 29/1998, de 13 de julio. Lo que se impugna es el silencio y una presunta denegación. El plazo para loa interposición de este recurso especial y sin perjuicio del ordinario abierto igualmente a al impugnación, era de 5 dias desde el transcurso del plazo fijado para dictar la resolución.

Se cuestiona por la parte recurrente que el artículo 14.2 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales no dispone plazo al efecto y regula sólo el sentido del silencio. Dispone el mencionado precepto:

'14.2 La petición de acceso a las informaciones se entenderá concedida por silencio administrativo en caso de que el Presidente o la Comisión de Gobierno no dicten resolución o acuerdo denegatorio en el término de cinco días, a contar desde la fecha de solicitud'.

Al margen de que no tiene sentido declarar silencio positivo transcurrido un plazo que se considera no lo es para resolver, cualquier duda se disipa con la lectura del artículo 77 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , reguladora de las Bases del Régimen LocalLegilación citada LRBRL art. 77 :

'Todos los miembros de las Corporaciones Locales tienen derecho a obtener del Alcalde o Presidente o de la Comisión de Gobierno cuantos antecedentes, datos o informaciones obren en poder de los servicios de la Corporación y resulten precisos para el desarrollo de su función.

La solicitud de ejercicio del derecho recogido en el párrafo anterior habrá de ser resuelta motivadamente en los cinco días naturales siguientes a aquel en que se hubiese presentado'.

Este plazo está expresamente regulado en la Ley, frente al que no cabe opone falta de claridad del Reglamento.

Y la extemporáneidad evidente del recurso especial no vulnera derecho alguno pues el derecho de tutela judicial efectiva supone que éste ha de ejercitarse en los plazos y formas previstos por la Ley. Por lo demás, no está de más hacer un llamamiento al hecho de que el tenor del silencio era positivo de entenderse que los preceptos invocados como vulnerados le amparaban en su petición, por lo que no se entiende la vía de impugnación ni la actuación administrativa impugnada.'

Como se ha dicho, no se comparte el criterio del Juzgador en orden a que la falta de información del sentido del silencio y plazos para resolver al recurrente determinaba que no se le pudiera exigir tampoco el cumplimiento de los plazos de interposición del recurso cuando este era plenamente conocedor y consciente de que en el plazo de cinco días se había producido el silencio positivo '

Al caso de autos, presentándose la petición del señor Concejal en el Ayuntamiento el día 22/10/15, el plazo para resolver concluía el día 27/10/15, y el de interposición del recurso el día 9 de noviembre, por lo que, interponiéndose el recurso especial el día 18/03/16, ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de forma acumulada con otros más, el recurso es claramente extemporáneo. La misma conclusión cabría alcanzar si lo impugnado fuere la inactividad administrativa, como hemos expuesto con anterioridad

Por tanto, concurre el motivo de apelación alegado, y la sentencia también por este motivo debe ser revocada.

SEXTO.- En cuanto al pago de las costas procesales y aun cuando el recurso es desestimado, una vez que consta que la cuestión presentaba una cierta oscuridad y complejidad a las que no fueron ajenos los razonamientos del juzgador a quo, procede no hacer especial pronunciamiento.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

PRIMERO.-Estimar el recurso de apelación interpuesto en nombre del AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, contra la sentencia nº 656/16, de 22 de diciembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de MÁLAGA , en el procedimiento especial de derechos fundamentales 233/16, que revocamos; y, en su lugar acordamos la inadmisión del recurso interpuesto por don Rosendo .

SEGUNDO-.Sin imponer el pago de las costas.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres. al inicio designados.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.