Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 228/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 629/2017 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD VALLADOLID
Sala de lo Contencioso Administrativo Sección PRIMERA
VALLADOLID C/ Angustias s/n
SENTENCIA: 00228/2018
LPZ
N.I.G: 47186 45 3 2017 0000330
AP RECURSO DE APELACION 0000629 /2017 LP
Sobre: FUNCION PUBLICA
De D./ña. VICECONSEJERIA DE FUNCION PUBLICA Y GOBIERNO ABIERTO
Representación D./Dª. LETRADO DE LA JUNTA
Contra D./Dª. Víctor
Representación D./Dª. DAVID VAQUERO GALLEGO
SENTENCIA Nº 228
ILMOS. SRES.
PRESIDENTA DE LA SALA:
DOÑA ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA
MAGISTRADOS:
DOÑA MARÍA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS
DON FELIPE FRESNEDA PLAZA
DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ
En Valladolid, a siete de marzo de dos mil dieciocho.
VISTO por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla
y León con sede en Valladolid el rollo de apelación n.º 629/2017, dimanante del recurso contencioso-
administrativo nº 63/2017, procedimiento abreviado, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Núm.
4 de Valladolid, interpuesto por la ADMINISTRACION DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE CASTILLA
Y LEON, representada y asistida por el Letrado de sus servicios jurídicos, siendo parte apelada DON
Víctor representado por el Procurador Sr. Vaquero Gallego y asistido por el Letrado Sr. Maestro Moreno,
y habiéndose seguido el procedimiento previsto para el recurso de apelación en la Ley de la Jurisdicción
Contencioso-administrativa.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de la Administración demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Núm. 4 de Valladolid de 6 de noviembre de 2017 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: Teniendo en cuenta los fundamentos de derecho anteriores SE ACUERDA ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE lo pretendido por la parte demandante por medio del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la actuación indicada en el encabezamiento de esta sentencia, que, al igual que la recurrida en reposición, se anula por no ser ajustada a derecho reconociendo al demandante, como situación jurídica individualizada, el derecho a obtener de la Administración demandada la compatibilidad solicitada el día 1 de abril de 2016 para ejercer la actividad de Orientador en el Colegio Apostolado del Sagrado Corazón de Jesús de Valladolid a la que se aplicará el régimen jurídico que resulte de la normativa que regula el régimen de incompatibilidades del personal al servicio de la Administración Pública.

Sin condena en costas.



SEGUNDO .- Una vez formalizado el recurso fue remitido a la Sala formándose rollo de apelación que fue registrado con el n. º 629/2017.



TERCERO .- Se señaló para votación y fallo el día 21 de febrero de 2018.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARÍA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto frente a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Núm. 4 de Valladolid, de 6 de noviembre de 2017 , que estima el recurso contencioso-administrativo promovido contra la Resolución de la Viceconsejera de Función Pública fechada el día 20 de febrero de 2017 reconociendo al demandante, como situación jurídica individualizada, el derecho a obtener de la Administración demandada la compatibilidad solicitada el día 1 de abril de 2016 para ejercer la actividad de Orientador en el Colegio Apostolado del Sagrado Corazón de Jesús de Valladolid a la que se aplicará el régimen jurídico que resulte de la normativa que regula el régimen de incompatibilidades del personal al servicio de la Administración Pública.

En la sentencia de instancia se estima el recurso con base en las siguientes consideraciones: 1.- Que la actividad para la que se ha solicitado la compatibilidad no está remunerada con cargo a los presupuestos públicos; 2.- Que en la legislación de Castilla y León, concretamente en el Decreto 227/1997, de 20 de noviembre, el artículo 3 b ) forma parte del Capítulo I, referido a las actividades públicas, y no del Capítulo II, referido a las actividades privadas, por lo que atendiendo a esa ubicación no es fácil sostener que ese artículo 3 b) se refiere a 'relaciones privadas nutridas con fondos públicos'; 3.- Aunque se considerara que el supuesto contemplado en el artículo 3 b) citado y en el artículo 1 , 2 de la Ley de Incompatibilidades se refieren a 'relaciones privadas nutridas con fondos públicos', su aplicación no puede hacerse al margen de lo que dispone la normativa sobre incompatibilidades para poder desarrollar actividades privadas, que es más favorable a la compatibilidad debiendo tenerse presente que en el caso no existe, y así se ha hecho constar en el informe emitido al respecto, interferencia entre el contenido de la función pública que desarrolla el demandante y el de la privada para la que se ha solicitado compatibilidad, y que incluso es posible pensar que existan razones de interés público para que la actividad de Orientación Educativa en un centro escolar concertado la realice alguien que, por su trabajo en la Administración (el demandante es Técnico de Atención al Menor y realiza su actividad en una Residencia Juvenil de la Junta de Castilla y León), tenga una especial preparación para llevar a cabo una orientación educativa; 4.- Cuando la norma ha querido incluir dentro del sector público a las actividades privadas realizadas bajo la modalidad de concierto lo ha hecho aunque referidas a la sanidad sin hacer mención a los conciertos educativos por lo que, a sensu contrario, hay que entender que los centros docentes concertados no son sector público ni la actividad que se realiza en ellos puede entenderse como pública atendiendo a que el trabajador que la realiza percibe una 'remuneración' con cargo a los presupuestos público; 5.- Que lo resuelto en la sentencia se corresponde con el criterio que ha mantenido la Administración demandada en años anteriores en los que se ha autorizado al demandante compatibilidad para ejercer la misma actividad entendiendo que es un precedente que, ante las dudas jurídicas que se plantean, no puede dejar de tenerse en cuenta para decidir sobre lo solicitado por el demandante sin que ello suponga negar la posibilidad que tiene la Administración demandada de apartarse de sus decisiones anteriores ni tampoco considerar que el demandante tiene un derecho a obtener la compatibilidad solicitada por el hecho de habérsela concedido en años anteriores.



SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia la Administración demandada ha presentado recurso de apelación sobre la base de las siguientes consideraciones.

En primer lugar, mantiene que el art. 1.1 de la Ley de Incompatibilidades establece la prohibición general de desempeñar dos puestos de trabajo, cargos o actividades en el sector público, y el art. 1.2 establece otra prohibición o principio general, que es percibir más de una remuneración con cargo a los presupuestos de las Administraciones Publicas, que es lo que sucede en este supuesto. En el caso de la prohibición prevista en el art 1.2, el segundo puesto de trabajo no será en el sector público, pues la prohibición ya está en el párrafo primero, sino que lo que se prohíbe es desempeñar un segundo puesto de trabajo -en el sector privado- remunerado con cargo al presupuesto de una Administración Publica, siendo indiferente el capítulo presupuestario con cargo al que se abonen, que nunca será el capítulo I correspondiente a gastos de personal.

No resulta decisiva la cuestión sobre la interpretación de los términos 'remuneración financiada con cargo a los presupuesto' o 'remuneración percibida con cargo a los presupuestos' puesto que sea actividad 'financiada' o 'percibida' la actividad será incompatible pues tanto la Ley de incompatibilidades como el Decreto 227/1997, de 20 de noviembre, prohíben percibir dos remuneraciones procedentes de fondos públicos y así el art. 11 e ) de dicho Reglamento establece la incompatibilidad con las actividades desarrolladas por fundaciones, asociaciones, empresas o entidades que perciban subvenciones de cualquier clase, con cargo a partidas presupuestarias de la Comunidad o fondos por ella administrados'.

En segundo lugar, considera que los arts. 1.2 de la Ley 53/1984 y 3. b) del Decreto 227/1997 , prohíben la percepción de más de una remuneración con cargo a los presupuestos de las Administraciones Publicas y de los Entes, Organismos y Empresas de ellas dependientes, salvo en los supuestos legal o reglamentariamente previstos, entre los que no se encuentra el supuesto de autos.

En tercer lugar cita diversas sentencia en las que, según su criterio, ante supuestos idénticos al de autos se ha reconocido la improcedencia de la compatibilidad, así cita la Sentencia de 17 de febrero de 2003 del TSJ de Castilla-La Mancha, la sentencia nº 11/2017, de 23 de enero , del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Valladolid, la nº 126/2015, de 27 de abril del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Burgos , la sentencia de 6 de noviembre de 2000 del Juzgado central de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Madrid, y la de 12 de Junio de 2001 del TS (recurso 2777/2000 ).

Finalmente mantiene que no se ha vulnerado el principio de confianza legítima ni se ha ido contra actos propios ya que se ha motivado el cambio de criterio de la Administración ante anteriores peticiones de compatibilidad del recurrente, cambio de criterio que ha sido motivado por el desconocimiento anterior de la inclusión de la actividad de orientador en el concierto educativo.

Frente a dicho recurso de apelación el apelado ha solicitado la desestimación del recurso y la integra estimación de la demanda.



TERCERO.- El análisis de este recurso debe comenzarse por la transcripción de los preceptos legales aplicables.

Por un lado, el art. 1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas , establece un principio general de incompatibilidad de ejercicio de dos actividades públicas, disponiendo que ' 1. El personal comprendido en el ámbito de aplicación de esta Ley no podrá compatibilizar sus actividades con el desempeño, por sí o mediante sustitución, de un segundo puesto de trabajo, cargo o actividad en el sector público, salvo en los supuestos previstos en la misma'.

A continuación, dispone otro principio general, cual es la imposibilidad de percepción de más de una retribución con cargo a los presupuestos de las Administraciones Públicas y de los Entes, Organismos y Empresas de ellas dependientes, estableciendo que '2. Además, no se podrá percibir, salvo en los supuestos previstos en esta Ley, más de una remuneración con cargo a los presupuestos de las Administraciones Públicas y de los Entes, Organismos y Empresas de ellas dependientes o con cargo a los de los órganos constitucionales, o que resulte de la aplicación de arancel ni ejercer opción por percepciones correspondiente a puestos incompatible'.

Por su parte el Decreto 227/1997, de 20 de noviembre, por el que se aprueba el reglamento de incompatibilidades del personal al servicio de la Administración de la Comunidad de Castilla y León, en el art. 3 de su Capítulo I, titulado ACTIVIDADES PUBLICAS, prevé en lo que al presente supuesto resulta de interés, como principios generales, que ' De conformidad con lo establecido en el artículo primero y tercero de la Ley 53/1984 , el personal no podrá compatibilizar sus actividades públicas: a) Con el desempeño por sí o mediante sustitución, de un segundo puesto, cargo o actividad en el sector público, salvo los supuestos legal o reglamentariamente previstos de manera expresa.

b) Con aquellas otras que den lugar a una remuneración con cargo a los presupuestos de cualquier Administración Pública y de los Organismos, Entes y Empresas de ellas dependientes, o con cargo a los presupuestos de los órganos constitucionales o que resulte de la aplicación de arancel, salvo los supuestos previstos.

Y en el art. 11 de su capítulo II, titulado ACTIVIDADES PRIVADAS, prohíbe, con carácter general, al personal comprendido en su ámbito de aplicación el ejercicio de aquellas actividades que sean desarrolladas por Fundaciones, Asociaciones, Empresas o Entidades que perciban subvenciones de cualquier clase, con cargo a partidas presupuestarias de la Comunidad o de fondos por ella administrados .

De la lectura de estos preceptos concluimos que sea la segunda actividad que se pretende llevar a cabo pública o privada, la remuneración de la misma no puede venir vinculada, en modo alguno, con los presupuestos de las Administraciones Públicas ni de los Entes, Organismos y Empresas de ellas dependientes, y ello con independencia del capítulo presupuestario en que dicha remuneración se incluya.

El art. 1.2 de la Ley de Incompatibilidades se refiere, genéricamente, a la imposibilidad de percibir dos remuneraciones con cargo a los presupuestos públicos, referencia que debe estimarse realizada a una segunda actividad privada ya que la imposibilidad de llevar a cabo dos actividades públicas está enunciada en el apartado primero.

Por ello aunque el art. 3 del Decreto 227/1997, de 20 de noviembre , este comprendido en el Capítulo titulado Actividades Públicas, ello no debe ser interpretado en el sentido de que la prohibición referida al origen de la remuneración -imposibilidad de desempeño de dos puestos cuyas retribuciones sean con cargo a los presupuestos de cualquier Administración Pública y de los Organismos, Entes y Empresas de ellas dependientes-, solo venga referida a los supuestos de segunda actividad de carácter público.

Por otro lado, respecto de estas actividades privadas, el art. 11 del Decreto 227/1997, de 20 de noviembre , dispone la prohibición de desempeño, por el personal al que es de aplicación, de aquellas actividades que sean desarrolladas por Fundaciones, Asociaciones, Empresas o Entidades que perciban subvenciones de cualquier clase, con cargo a partidas presupuestarias de la Comunidad o de fondos por ella administrados. Ámbito en el que cabe incluir las actividades privadas desempeñadas e incluidas en el concierto educativo.

Es por ello que, en el presente supuesto, aunque la remuneración percibida por el actor pueda decirse que no lo es con cargo a los presupuestos públicos, sino financiada con cargo a estos ya que no está incluida en el capítulo I objeto de los gastos de personal, sino en el Capítulo 4, transferencias corrientes, también esta afecta de la prohibición establecida en la normativa citada.



CUARTO.- Por lo expuesto precedentemente el recurso de apelación debe ser estimado y revocando la sentencia de instancia, desestimar el recurso contencioso- administrativo confirmando la denegación de la compatibilidad solicitada, sin que dicha denegación se considere que vulnere el principio de confianza legítima alegado por el apelado.

En efecto, el principio de confianza legítima no garantiza la perpetuación de la situación existente, la cual puede ser modificada en el marco de la facultad de apreciación de las instituciones y poderes públicos para imponer nuevas regulaciones apreciando las necesidades del interés general.

La STS de 1-2-99 recuerda que 'este principio no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, o cuando del acto precedente resulta una contradicción con el fin o interés tutelado por una norma jurídica que, por su naturaleza, no es susceptible de amparar una conducta discrecional por la Administración que suponga el reconocimiento de unos derechos y/u obligaciones que dimanen de actos propios de la misma.

O, dicho en otros términos, la doctrina invocada de los 'actos propios' sin la limitación que acaba de exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por el solo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de ésta. Una cosa es la irrevocabilidad de los propios actos declarativos de derechos fuera de los cauces de revisión establecidos en la Ley ( arts. 109 y 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 , 102 y 103 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992 ( 2775 y), modificada por Ley 4/1999 ), y otra el respeto a la confianza legítima generada por actuación propia que necesariamente ha de proyectarse al ámbito de la discrecionalidad o de la autonomía, no al de los aspectos reglados o exigencias normativas frente a las que, en el Derecho Administrativo, no puede prevalecer lo resuelto en acto o en precedente que fuera contrario a aquéllos. O, en otros términos, no puede decirse que sea legítima la confianza que se deposite en un acto o precedente que sea contrario a norma imperativa'.

Se trata en definitiva de un principio de origen jurisprudencial, que debe examinarse desde el casuismo de cada decisión, y que se concibe como una reacción del Juez frente a actuaciones irregulares tanto del Poder Legislativo, como de la Administración, caracterizadas por sorprender la confianza del destinatario, en materias tan dispares como cambios normativos sorpresivos en supuestos de intervención económica, especialmente en el ámbito de la Política Agraria Común (STJCE 16-12-1999), o en procesos de selección en la función pública (STJCE 17-4-1997). En definitiva, como señala la STJCE de 12-5-1998, para anular un acto irregular recaído en el seno del derecho nacional de un Estado, el Juez deberá ponderar los intereses en conflicto en cada caso, y resolver dando primacía, bien al principio de legalidad, revocando el acto, lo que demanda el interés general, bien dando protección a la confianza legítima, en defensa del interés individual.

O como precisa igualmente el Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 3ª, en la sentencia de 18-12-2007, rec.

1830/2005 , de la que ha sido Ponente Don José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, en la que se explicita que: 'El tercer motivo de casación, que se fundamenta en la alegación de que la sentencia recurrida infringe el principio de buena fe, el principio de protección de confianza legítima y la doctrina de actos propios, no puede ser acogido.

Procede, en primer término, recordar el alcance del principio de confianza legítima, según expusimos en la sentencia de esta Sala de 21 de febrero de 2006 (RC 5959/2001 ): 'El principio de buena fe o confianza legítima, principio que tiene su origen en el Derecho Administrativo alemán ( Sentencia de 14-5-1956 del Tribunal Contencioso- Administrativo de Berlín), y que constituye en la actualidad, desde las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 22-3-1961 y 13-7-1965 (asunto Lemmerz-Werk), un principio general del Derecho Comunitario, que finalmente ha sido objeto de recepción por nuestro Tribunal Supremo desde 1990 y también por nuestra legislación (Ley 4/99 de reforma de la Ley 30/92, art. 3.1.2 ).

Así, la STS de 10-5-99 , recuerda 'la doctrina sobre el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, y que comporta, según la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y la jurisprudencia de esta Sala, el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones. O dicho en otros términos, la virtualidad del principio invocado puede suponer la anulación de un acto o norma y, cuando menos, obliga a responder, en el marco comunitario de la alteración (sin conocimiento anticipado, sin medidas transitorias suficientes para que los sujetos puedan acomodar su conducta y proporcionadas al interés público en juego, y sin las debidas medidas correctoras o compensatorias) de las circunstancias habituales y estables, generadoras de esperanzas fundadas de mantenimiento.

Sin embargo, el principio de confianza legítima no garantiza la perpetuación de la situación existente; la cual puede ser modificada en el marco de la facultad de apreciación de las instituciones y poderes públicos para imponer nuevas regulaciones apreciando las necesidades del interés general'. Por otra parte, en la STS de 1-2-99 , se recuerda que 'este principio no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, o cuando del acto precedente resulta una contradicción con el fin o interés tutelado por una norma jurídica que, por su naturaleza, no es susceptible de amparar una. conducta discrecional por la Administración que suponga el reconocimiento de unos derechos y/u obligaciones que dimanen de actos propios de la misma.

O, dicho en otros términos, la doctrina invocada de los 'actos propios' sin la limitación que acaba de exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por el solo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de ésta. Una cosa es la irrevocabilidad de los propios actos declarativos de derechos fuera de los cauces de revisión establecidos en la Ley ( arts. 109 y 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 , 102 y 103 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992 (, 2775 y), modificada por Ley 4/1999 ), y otra el respeto a la confianza legítima generada por actuación propia que necesariamente ha de proyectarse al ámbito de la discrecionalidad o de la autonomía, no al de los aspectos reglados o exigencias normativas frente a las que, en el Derecho Administrativo, no puede prevalecer lo resuelto en acto o en precedente que fuera contrario a aquéllos. O, en otros términos, no puede decirse que sea legítima la confianza que se deposite en un acto o precedente que sea contrario a norma imperativa'.

Por lo que la aplicación de dichos principios no resulta en el presente caso operativa, dado que con ello solo se procuraría el mantenimiento de una situación no conforme a derecho.



QUINTO.- En cuanto a las costas, de conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA , estimado el recurso de apelación, no procede la imposición de las de esta segunda instancia a ninguna de las partes, en ninguna de las instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Núm. Cuatro de Valladolid de 6 de noviembre de 2017 , y con revocación de la misma, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de la Viceconsejera de Función Pública fechada el día 20 de febrero de 2017.

Todo ello sin hacer expresa declaración en materia de costas procesales en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer el recurso de casación previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1998, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, recurso que, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia, cumpliendo los requisitos previstos en cada caso en la Ley Jurisdiccional 29/1998.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.