Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 228/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4374/2016 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00228/2018
Procedimiento Ordinario número: 4374/2016
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 7 de junio de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4374/2016 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por la procuradora Dª. ALICIA LODOS PAZOS, en nombre y representación de TEJIMA
ESPAÑA, S.A, asistida por el Letrado D. ALEXANDER DOMÍNGUEZ VIDAL, contra el Acuerdo del Concello
de Pontevedra de 18 de abril de 2016 (DOGA 1/6/2016) por el que se aprobó definitivamente el Plan Especial
de Infraestructuras y Dotaciones de la Calle Antón Fraguas de Pontevedra.
Es parte demandada el Ayuntamiento de Pontevedra, representado por el procurador D. MANUEL
CUPEIRO GAGIAO y defendido por el Letrado D. XABIER MUNAIZ. Habiendo comparecido como parte
codemandada la entidad CONTRUCCIONES Y OBRAS VETERIS, S.L. representada por la procuradora de
los Tribunales Dª. MARÍA DE LOS ÁNGELES FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ y defendida por el Letrado D. IGOR
YÁÑEZ VELASCO.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida, condenando a la demandada al reintegro de las cantidades descontadas como consecuencia de la misma, con los intereses legales.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 31 de mayo de 2018.

Es Ponente el Magistrado D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso .

El objeto del presente recurso contencioso-administrativo es el Acuerdo del Concello de Pontevedra de 18 de abril de 2016 (DOGA 1/6/2016) por el que se aprobó definitivamente el Plan Especial de Infraestructuras y Dotaciones de la Calle Antón Fraguas de Pontevedra, en la Unidad de Actuación 35 del PGOM.



SEGUNDO .- Fundamentos de la impugnación de la entidad recurrente .

La entidad recurrente, después de referir que el anterior Plan aprobado el 20 de julio de 2007, fue recurrido y anulado por la St. de esta Sala de 23 de junio de 2011 (recaída en el Recurso 4601/2007) que confirmó el T.S . en la St. de 9 de mayo de 2014, por no haberlo sometido previamente a la evaluación de impacto ambiental, por lo que el recurrido, que se aprueba en sustitución del anulado, tampoco fue sometido a la evaluación de impacto ambiental, pese a que fue solicitada por el Ayuntamiento a la Xunta de Galicia, por lo que entiende que incurre de nuevo en un vicio de legalidad que debe conducir nuevamente a su anulación.

La entidad recurrente, después de referir que con arreglo al Art. 5.d) de la Ley 6/2007 de medidas urgentes en materia de ordenación del territorio y del litoral de Galicia establece que serán objeto de evaluación ambiental estratégica los planes especiales cuando así lo decida el órgano ambiental en cada caso y que por Resolución de 11 de noviembre de 2014 del Secretario General de Calidad y Evaluación Ambiental se eximió a este Plan de someterse a los controles, entiende que tal decisión no está suficientemente motivada ni toma en consideración los criterios señalados en el Anexo II de la Ley 9/2006 de 28 de abril, sobre evaluación de determinados planes y programas en el medio ambiente, calificando la decisión de apodíctica al señalar '...non implica unha incidencia de importancia sobre o territorio...' '...non se prevén efectos ambientais significativos...' desde la más absoluta nada argumentativa o explicativa, sin que se examine ninguno de los criterios que contiene el Anexo II de la Ley.

Finalmente refiere Sts. del T.S. de anulación de Planes Generales por la falta de evaluación ambiental estratégica (St. T.S. de 10 de noviembre de 2015 , anulando el PGOM de Vigo, St. 8 de octubre de 2015 por el que se anuló el Plan Parcial en Gavá o la St. de 4 de mayo de 2015 en la que se anuló una modificación puntual de un Plan General para legalizar una situación física) por lo que, en definitiva, termina interesando la anulación de la resolución recurrida, con los demás pronunciamientos que correspondan, con condena en costas de las partes que se opongan a la misma.



TERCERO .- Fundamentos de la oposición por parte del Ayuntamiento de Pontevedra.

Por el Concello de Pontevedra después de señalar los precedentes de la situación y transcribir la St.

615/2011 de 23 de junio, de esta Sala , por la que se anuló el anterior PEID en base a que ni siquiera llegó a pedirse la evaluación ambiental y de referir los antecedentes de la tramitación que desembocaron en la resolución recurrida, especialmente la Resolución de la Consellería de 11 de noviembre de 2014 (folio 239 del expediente) que transcribe, señala que, contrariamente a lo que se mantiene en la demanda, es la evaluación ambiental la que debe someterse a los criterios señalados en el Anexo II de la Ley 9/2006 y no la declaración de la exención. Por otra parte advierte que la demandante no acierta a identificar las características del plan impugnado con la de los que se mencionan en el Anexo de la Ley 9/2006, por el contrario lo que resulta es que estamos en presencia de un proyecto ya ejecutado que diseña un aparcamiento público en suelo urbano consolidado en el Centro de Pontevedra, totalmente antropizado, de muy limitada superficie y que reducirá la presión de los automóviles en el contorno, suponiendo una mejora de las condiciones de la calle, sin que la recurrente alegue que suponga una mínima afección del medio ambiente.

Por lo que después de afirmar que el presente caso no guarda ninguna relación con los de las sentencias referidas en la demanda, tanto por el ámbito a los que afectaban los Planes anulados (PGOM Vigo, Modificación puntual de PGOM de Gava -con afectación de zona marítimo terrestre, zonas verdes, autovía, parque, paseo marítico- como una modificación puntual en la que no se había interesado el pronunciamiento del órgano ambiental-) termina interesando la íntegra desestimación del recurso.



CUARTO .- Contestación de la interesada comparecida, Construcciones y Obras Veteris, S.L.

Por la codemandada, después de referir la tramitación del expediente, señala que la decisión de la exención de la evaluación se contiene en 6 folios, en las que se examinan las características del plan, las consideraciones jurídicas, las técnicas, y los efectos ambientales previsibles, por lo que mantiene que contiene una justificación y motivación, cumpliendo los criterios del Anexo II de la Ley 9/2006.

Mantiene que no resultan de aplicación el criterio sentado por el T.S. en las 3 sentencias que refiere la recurrente en su demanda, por lo que termina interesando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, con expresa imposición de las costas procesales.



QUINTO .- Sobre la innecesidad de la evaluación ambiental del Plan recurrido .

Como bien dice la entidad recurrente en su escrito de conclusiones la cuestión suscitada en el presente recurso se limita a determinar sí la motivación contenida en la resolución del Secretario General de Calidad y Evaluación Ambiental de la Xunta de Galicia, eximiéndolo de la evaluación ambiental, es o no ajustada a derecho. En efecto, de conformidad con el efecto propio de la cosa juzgada, la necesidad del trámite de la evaluación ambiental del Plan Especial resulta incuestionable, toda vez que, como todos admiten, el anterior Plan Especial fue anulado por omitir ese trámite que resulta preceptivo, pero ello no excluye que el mismo termine con la declaración de su innecesariedad.

En relación con la referida cuestión, el recurrente limita el examen de la Resolución de la Xunta de Galicia a un solo párrafo, que tacha de apodíctico, que es aquél que dice: '...Considerando que plan afecta a un ámbito cun proxecto xa executado no centro urbano de Pontevedra e non implica unha incidencia importante sobre o territorio, pédese sinalar que, de acordó cos criterios establecidos no anexo II da Lei 9/2006 do 28 de abril, non se prevén efectos ambientais significativos.

Non obstante, con respecto as determinacions do Servicio de Planificación e Programación Hidrolóxica, de Augas de Galicia, lémbrase que a aprobación deste PEID deberá someterse a informe de Augas de Galicia segundo o establecido no artigo 39 da Lei 9/2010 de 4 de novembro, de augas de Galicia e o artigo 86 da LOUG...' Pero resulta que en su transcripción parcial del Acuerdo de la Secretaria Xeral la recurrente prescinde, además de los apartados en los que se analizan las características del Plan -afectación a parcelas públicas de una superficie de 2.148 m2, cuenta con 3 plantas de sótano, con un número de 657 plazas-, las ambientales de la zona -Suelo Núcleo Urbano, con intensa densidad de tráfico y fuerte demanda de plazas de aparcamiento, por lo que se reduce la presión de los automóviles sobre el centro de la ciudad-, o del resultado del trámite de información pública, de un párrafo fundamental, que es el precedente del anteriormente trascrito y en que señala las características de la obra -que ya estaba ejecutada- que dice así: '...Este Plan especial pretende habilitar un aparcadoiro público baixo a rúa de Antón Fraguas, permitindo que o acceso do novo aparcadoiro público se comparta co dos aparcadoiros privados que serven para os edificios lindantes...' Es evidente que no cabe aislar un párrafo del acuerdo de los que le preceden para después denunciar la falta de motivación de aquél cuando son éstos los que le sirven de fundamento o justificación.

Por ello en la cuestión debatida no cabe prescindir del conjunto del Acuerdo de la Secretaria Xeral de Calidad y Evaluación Ambiental cuando la misma sistemáticamente analizada y refiere los siguientes datos por apartados: a) Antecedentes, en el que se consigna que el PGOM de Pontevedra de 1.989 no se sometió a una evaluación ambiental en su tramitación, que PEID aprobado el 20 de julio de 2007 fue anulado por la St. del TSJ de Galicia, confirmada por el T.S. por falta de evaluación ambiental, pese a resultar preceptiva para todos los planes aprobados con posterioridad a 21/7/2006; que el Ayuntamiento remitió el Plan a la Consellería y ésta requirió su complemento, siendo sometido a información pública y se recabó informe del Consello Galego de Medioambiente y Desenvolvimiento Sostenible; b) Consideraciones Jurídicas acerca de la exigencia de la declaración y del órgano competente; c) Consideraciones Técnicas, sobre el ámbito del plan, las características ambientales del área, el resultado de la exposición pública y de los efectos ambientales.

Echa en falta la recurrente que ninguna de las consideraciones contenidas en la Resolución de la Conselleria resulta ajustada a las que habría de contener conforme al Anexo II, al que el Art. 5.1 letra d) de la Ley 6/2007, de 11 de mayo , de medidas urgentes en materia de ordenación del territorio y del litoral de Galicia, se remite. Pero para despachar este argumento es preciso reproducir el precepto.

El Art. 5.1 letra d) de la Ley 6/2007, de 11 de mayo , dice así: De conformidad con lo dispuesto en los arts. 3 y 4 de la Ley 9/2006, de 28 de abril , sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas del medio ambiente, serán objeto de evaluación ambiental estratégica los siguientes instrumentos de ordenación del territorio y de planeamiento urbanístico: d) Los planes parciales, los planes de sectorización y los planes especiales cuando así lo decida el órgano ambiental en cada caso, excepto que el planeamiento general que desarrollen fuera sometido a evaluación ambiental estratégica según la Ley 9/2006, de 28 de abril. La decisión, que deberá ser motivada y pública, se ajustará a los criterios establecidos en el anexo II de la Ley 9/2006, de 28 de abril.

Ciertamente la disposición resulta alambicada e incluso se complica si atendemos a las previsiones contenidas en la Ley 9/2006 a la que se remite. Pero entendemos que no podemos obviar que corresponde al órgano ambiental la determinación de sí un plan o programa debe ser o no evaluado en función de la posibilidad de su incidencia en el medio ambiente.

Lo que hace el Art. 5.1 letra d) de la Ley 6/2007 es establecer una regla general, cual es que los planes parciales, especiales y de sectorización han de ser sometidos a evaluación, cuando lo decida la administración autonómica, con la salvedad de que el Plan General, del que son desarrollo, ya hubiese sido sometido a la evaluación. En todo caso, para aquellos supuestos en los que resulte necesario la evaluación, es ésta la que ha de ajustarse a las exigencias que impone el Anexo II de la Ley 9/2006, por lo que resulta ilógico exigir esa correspondencia cuando se resolvió la innecesariedad de la evaluación, aunque para alcanzar dicha conclusión hayan de tenerse en cuenta esos mismos criterios.

Esta conclusión se alcanza si tenemos en cuenta los Arts. 3 y 4 de la Ley 9/2006 ya que el primero condiciona el sometimiento a la evaluación ambiental de los planes y programas a que los mismos puedan tener efectos significativos sobre el medio ambiente, incluyendo incluso los que establezcan el uso de un reducido ámbito territorial, pero en todo caso corresponde al órgano ambiental la determinación de sí un plan debe ser objeto de evaluación, pudiendo hacerlo bien caso por caso o en relación a un determinado tipo de planes o programas previamente especificados o mediante una combinación de ambos criterios, pero en todo caso atendiendo a los criterios del Anexo II, los preceptos dicen así: Art. 3.

1. Serán objeto de evaluación ambiental, de acuerdo con esta ley, los planes y programas, así como sus modificaciones, que puedan tener efectos significativos sobre el medio ambiente y que cumplan los dos requisitos siguientes: a) Que se elaboren o aprueben por una Administración pública.

b) Que su elaboración y aprobación venga exigida por una disposición legal o reglamentaria o por acuerdo del Consejo de Ministros o del Consejo de Gobierno de una comunidad autónoma.

2. Se entenderá que tienen efectos significativos sobre el medio ambiente aquellos planes y programas que tengan cabida en alguna de las siguientes categorías: a) Los que establezcan el marco para la futura autorización de proyectos legalmente sometidos a evaluación de impacto ambiental en las siguientes materias: agricultura, ganadería, silvicultura, acuicultura, pesca, energía, minería, industria, transporte, gestión de residuos, gestión de recursos hídricos, ocupación del dominio público marítimo terrestre, telecomunicaciones, turismo, ordenación del territorio urbano y rural, o del uso del suelo.

b) Los que requieran una evaluación conforme a la normativa reguladora de la Red Ecológica Europea Natura 2000, regulada en la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de conservación de los espacios naturales y de la flora y la fauna silvestres.

3. En los términos previstos en el art. 4, se someterán, asimismo, a evaluación ambiental cuando se prevea que puedan tener efectos significativos en el medio ambiente: a) Los planes y programas que establezcan el uso de zonas de reducido ámbito territorial.

b) Las modificaciones menores de planes y programas.

c) Los planes y programas distintos a los previstos en el apartado 2.a).

4. Esta ley no será de aplicación a los siguientes planes y programas: a) Los que tengan como único objeto la defensa nacional o la protección civil en casos de emergencia.

b) Los de tipo financiero o presupuestario.

De este artículo se extrae la conclusión de que la evaluación resulta condicionada a que los planes tengan un efecto significativo sobre el medio ambiente, apreciación que, como venimos manteniendo, corresponde al órgano autonómico.

Por su parte el Art. 4 prevé: DETERMINACIÓN DE LA EXISTENCIA DE EFECTOS SIGNIFICATIVOS EN EL MEDIO AMBIENTE DE DETERMINADOS PLANES Y PROGRAMAS 1. En los supuestos previstos en el art. 3.3, el órgano ambiental determinará si un plan o programa, o su modificación, debe ser objeto de evaluación ambiental. Para ello, se consultará previamente al menos a las Administraciones públicas afectadas a las que se refiere el art. 9.

2. Tal determinación podrá realizarse bien caso por caso, bien especificando tipos de planes y programas, bien combinando ambos métodos. En cualquiera de los tres supuestos, se tendrán en cuenta los criterios establecidos en el anexo II.

3. En cualquier caso, se hará pública la decisión que se adopte, explicando los motivos razonados de la decisión.

Pues bien, en el presente caso no podemos prescindir de dos datos muy significativos, el primero, que la resolución dictada por la Secretaria Xeral, después de admitir que se trata de un proyecto que ya se llevó a cabo en el subsuelo de una vía pública, afirma que tuvo en cuenta los criterios establecidos en el anexo II de la Ley 9/2006 -que son a los que hay que atender- y, el segundo, que la entidad recurrente, después de transcribir los criterios para determinar la posible afectación sobre el medio ambiente contenidos en el referido anexo, no señala la más mínima probabilidad de afectación del medio ambiente como consecuencia de la aprobación del plan.

Por ello entendemos que la resolución de la Consellería explica razonablemente los criterios por los que entiende que el Plan no produce efectos significativos sobre el medio ambiente y decidió excluirlo de la evaluación, lo que determina la íntegra desestimación del recurso.



SEXTO .- Sobre los precedentes judiciales alegados por la recurrente y su inaplicabilidad al presente caso .

Pese a que la conclusión alcanzada en el anterior fundamento nos revelaría de mayores fundamentaciones, la recurrente cita 3 Sts. del T.S. en que se anularon instrumentos de planeamiento por falta de sometimiento a la evaluación ambiental y las demandadas dedican sendos apartados de sus contestaciones a desvirtuarlos, por lo que parece necesario referir al menos las diferencias con el presente supuesto.

En relación con los dos primeros (Sts. del T.S. de 10 de noviembre de 2015 -PGOM de Vigo - y 8 de octubre de 2015 -Modificación del PGOM de Gavá-) resulta evidente que el ámbito territorial afectado por los mismos determina que los intereses medio ambientales concernidos no resulte comparable al que es objeto del presente recurso que se reduce, conviene reiterarlo una vez más, a la construcción de un parking debajo de una calle de dominio público en un ámbito de suelo urbano consolidado.

En cuanto al último precedente citado (St. de 4 de mayo de 2015) en el que se trataba de una modificación de un PGOM para la legalización de una construcción en el mismo se prescindió del informe del órgano ambiental, lo que no ocurre en el presente caso, por lo que tampoco presenta la necesaria analogía para imponer la misma solución.

En relación con estas cuestiones es preciso recordar lo sentado más recientemente por el T.S. en la St.

de 30 de mayo de 2017 (dictada en el Recurso 3169/2015) en la que con cita de otras sentencias anteriores, otras del TJUE, acaba transcribiendo una St. de 2015 y diciendo: De conformidad con la anterior jurisprudencia los motivos terceros han de ser rechazados, por cuanto lo que la sentencia de instancia destaca es que la intervención --- determinante de la posible exclusión de la EAE--- del órgano ambiental autonómico, prevista en el citado artículo 4 de la LEPP, no se ha producido.

Como antes hemos expuesto en la cita jurisprudencial realizada lo que el artículo de referencia requiere es 'un análisis previo para determinar si es posible que el plan en cuestión tenga efectos significativos para el medio ambiente, puntualizando que la decisión que se adopte debe ser motivada , pública y adoptada previa consulta a las Administraciones sectoriales implicadas'. Dicho de otra forma, en relación tanto con los planes y programas que establezcan el uso de zonas de reducido ámbito territorial, o en relación con las modificaciones menores de los mismos planes y programas (artículo 3.a y b de la LEPP), el artículo 4 de la misma LEPP requiere: a) Un específico examen de tal plan, o modificación, por parte del órgano ambiental, con la concreta finalidad de decidir si deben ser objeto de evaluación ambiental , como consecuencia de su incidencia en el medio ambiente.

b) Este examen específico del plan o modificación, para poder tomar la expresada decisión, puede tener tres formas distintas, según el citado precepto: 1. Caso por caso.

2. Especificando los planes y programas necesitados de evaluación.

3. Combinando los dos supuestos anteriores.

c) Una decisión que habrá de ser motivada .

d) Una decisión motivada , por parte del órgano ambiental, teniendo en cuenta los criterios establecidos en el Anexo II de la LEPP, que son los establecidos para determinar la posible significación de los efectos sobre el medio ambiente.

e) Una decisión motivada que habrá de adoptarse tras la consulta, al menos, de las Administraciones públicas afectadas a las que se refiere el artículo 9 de la LEPP, como son las que cuentan con competencias que se relacionan en el párrafo 2º del apartado 1 del artículo; no obstante, sin carácter obligatorio, la consulta puede realizarse a otras Administraciones públicas, personas físicas o jurídicas (públicas o privadas), vinculadas a la protección del medio ambiente, o, incluso, al público interesado.

f) Por último, tal decisión habrá de hacerse pública.

Pues bien, ello no ha sido cumplido en el supuesto de autos, por lo que los motivos decaen.

Pues bien en esa St. el T.S. concluyó confirmando la anulación de la modificación porque no se había respetado la intervención del órgano ambiental para determinar la posible exclusión por falta de producción de efectos en el medio ambiente. En el presente caso el Ayuntamiento de Pontevedra interesó la intervención del órgano ambiental y concluyó la innecesariedad de la evaluación, por resolución motivada y pública, por lo que el recurso, como dijimos, ha de ser desestimado.

SÉPTIMO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA , en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, las costas han de imponerse a la parte recurrente, pero haciendo uso de la facultad conferida en el referido artículo se aprecian méritos para limitarla a la cantidad máxima de 1.500 € para cada una de las partes demandadas.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por la Procuradora Dª. Dª.

ALICIA LODOS PAZOS, en nombre y representación de TEJIMA ESPAÑA, S.A. contra el Acuerdo del Concello de Pontevedra de 18 de abril de 2016 (DOGA 1/6/2016) por el que se aprobó definitivamente el Plan Especial de Infraestructuras y Dotaciones de la Calle Antón Fraguas de Pontevedra, con imposición de costas procesales a hasta la cantidad máxima de 1.500 € en relación con cada una de las partes comparecidas como demandadas.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES al estar celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.