Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 228/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4053/2019 de 03 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00228/2019
RECURSO DE APELACIÓN 4053/2019
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 3 de mayo de 2019
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Galicia el recurso de apelación que con el nº 4053/2019 pende de resolución en esta Sala,
interpuesto por D. Arturo , representado por el Procurador D. César Ángel Escariz Vázquez y defendido
por el Letrado D. Jesús Barreiro Varela, contra el auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de
Pontevedra de 23 de noviembre de 2018 , por el que se acuerda denegar la medida cautelar de suspensión
solicitada, en la pieza separada de medidas cautelares 350/2018, del procedimiento ordinario 350/2018.
Es parte apelada LA AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA, representada y
defendida por la Letrada de la Xunta de Galicia Dña. María Jesús Nóvoa Suárez.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra dictó el auto de 23 de noviembre de 2018 en la pieza separada de medidas cautelares 350/2018, por el que se desestima la suspensión cautelar de la resolución de 20 de junio de 2018 de la AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA DE LA XUNTA DE GALICIA, desestimatoria del recurso de reposición presentado frente a la resolución de 16 de febrero de 2016 que le impuso una sanción de multa de 48.054 euros y le ordenó la demolición de la edificación de planta baja construida en la parcela catastral NUM000 (polígono NUM001 , parcela NUM002 ) en el término municipal de Vilaboa en zona de servidumbre de protección de costas (expte. POL/ NUM003 ).



SEGUNDO : La representación procesal de D. Arturo interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que solicita que se revoque el auto apelado, acordando conceder la medida cautelar interesada.



TERCERO: El recurso de apelación fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes. La Letrada de la Xunta de Galicia presentó escrito de oposición a la apelación, interesando su desestimación.



CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala, ante la misma se personaron ambas partes. Declaradas conclusas las actuaciones, mediante providencia se acordó señalar para votación y fallo el día 2 de mayo de 2019.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos del auto apelado en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente sentencia.


PRIMERO: Sobre la fundamentación jurídica del recurso de apelación y de la oposición a la apelación.

La parte apelante recurre la denegación de la medida cautelar de suspensión solicitada respecto de la resolución que ordena la demolición de la edificación, alegando que en cuanto al fumus boni iuris se había limitado a poner de manifiesto la mutación del objeto del expediente entre la incoación -referida a obras de reforma y ampliación de una edificación existente- y la resolución del mismo -que acuerda la demolición total de la edificación-.

En cuanto al periculum in mora, y la prevalencia del interés público por ubicarse las obras objeto del expediente en zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre, trae a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2012 e insiste en que ha quedado probada la preexistencia de la edificación que se ordena demoler. Además argumenta que no se observa obstáculo a la restitución del terreno sin menoscabo de la zona de servidumbre de protección para el caso de confirmarse la orden de demolición, y por el contrario, la demolición, una vez llevada a cabo, es irreversible.

La Administración demandada alega que es prevalente el interés público de protección de la legalidad urbanística en la inmediata ejecución del acto sobre el particular y niega la existencia de fumus boni iuris.



SEGUNDO: Sobre la doctrina jurisprudencial aplicable y la prevalencia del interés público en la reposición de la legalidad urbanística.

Atendido el contenido de la actuación cuya suspensión se pretende, y las circunstancias concurrentes, dada la especialidad de la materia de que se trata, debe concluirse que, conforme a la doctrina establecida en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la ponderación de los intereses en conflicto ha de llevar a denegar la medida cautelar en cuanto que de acuerdo con lo declarado en las Sentencias del Tribunal Supremo de 24-9-09 , 13-7-09 y 14-5-09 , que desestimaron recursos de casación interpuestos contra resoluciones de esta Sala que habían denegado la adopción de medidas cautelares en relación con actos administrativos que decretaban demoliciones, existe un interés público en el restablecimiento de la legalidad urbanística y en la no persistencia de una construcción que ha sido ejecutada sin la preceptiva autorización.

Y no cabe afirmar que la ejecución del acto administrativo comporte la pérdida de la finalidad del recurso, ya que no resulta irreversible la ejecución de la orden de demolición recurrida, ello por consecuencia de la compensación económica en el caso de estimación del recurso contencioso-administrativo.

Es cierto que en determinados supuestos de demoliciones la Jurisprudencia ha entendido que llevarlas a cabo podría determinar perjuicios de imposible o muy difícil reparación, asimilables a la pérdida de la finalidad legítima del recurso; pero se refieren, en lo relativo a viviendas, a las que constituyen el domicilio habitual del interesado. Aunque la finalidad legítima del recurso es preservar el efecto útil de la futura sentencia que se dicte ( STS de 18.11.03 ), también debe tomarse en consideración el interés general que se derive de la ejecución o no del acto impugnado y en este caso existe una línea jurisprudencial unánime que propugna la relevancia de acreditar que la construcción a demoler es, bien el domicilio habitual del recurrente, o bien el emplazamiento donde realiza su actividad económica, supuestos en que procedería acoger la medida suspensiva ( SsTS de 12.11.96 , 07.03.01 ó 01.04.02 ).

En la Sentencia de 23 de octubre de 2014, recurso 4346/2014, esta Sala y Sección recuerda el criterio general que viene sosteniendo de forma constante, con arreglo al cual y de conformidad con la doctrina establecida en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la ponderación de los intereses en conflicto lleva a desestimar la pretensión cautelar de suspensión en relación con actos que resuelven expedientes de reposición de la legalidad urbanística y acuerdan el derribo de obras realizadas sin la preceptiva licencia o autorización, con determinadas excepciones (vivienda habitual que constituya el domicilio habitual del interesado o local en que desarrolle una actividad económica relevante que constituya su medio de vida). En este sentido cabe remitirse a diversas sentencias de esta Sala de 22 de mayo de 2014, recurso 4162/2014 ; STSJG de 7 de noviembre de 2013, recurso 4406/2013 ; STSJG de 25 de septiembre de 2014, recurso 4211/2014 ; o la STSJG de 24 de julio de 2014, recurso 4241/2014 , entre otras.

Esta doctrina sirve de fundamento al auto apelado, que la invoca de forma expresa.

Por todo ello, en la ponderación de intereses en conflicto, de acuerdo con el criterio jurisprudencial expuesto, prevalece como regla general, salvo las excepciones indicadas, el interés público en la inmediata ejecución de la reposición de la legalidad urbanística frente al interés particular en evitar la demolición inmediata.



TERCERO: Sobre la aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial.

El recurso de apelación no alega ni que las obras objeto de demolición constituyan su domicilio habitual ni que sean el lugar de desarrollo de la actividad económica que constituya el principal medio de vida del apelante, que serían los supuestos en que podría darse prevalencia al interés particular.

Por los motivos expuestos debe confirmarse el auto apelado, que aplica la doctrina jurisprudencial expuesta, ya que en esos casos prevalece el interés público en el inmediato restablecimiento de la legalidad urbanística frente al interés particular en demorarla hasta que se dicte sentencia firme, al no concurrir los supuestos en que, por excepción, la jurisprudencia da prevalencia al interés particular.

La mención realizada por la parte apelante a la preexistencia de la edificación y a que el objeto del expediente eran solo las obras de reforma en la misma, no representa una causa de nulidad de pleno derecho patente y ostensible valorable a los efectos del juicio cautelar dentro del marco de la apariencia de buen derecho.

La apariencia de buen derecho sólo se ha venido valorando por la jurisprudencia en determinados supuestos, de nulidad de pleno derecho, si es manifiesta, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto, y de existencia de un criterio jurisprudencial reiterado frente al que la Administración opone una cierta resistencia, en cuanto que lo manifiesto es lo ostensible, indiscutible, y fácilmente apreciable a simple vista, pero no se aplica cuando se invoca la nulidad de un acto o disposición que ha de ser objeto de valoración y decisión por primera vez , puesto que lo contrario supondría prejuzgar la cuestión de fondo - por primera vez - sin atenderse al derecho al proceso y a las garantías de contradicción y prueba que corresponde a todas las partes intervinientes en el proceso, al no ser el incidente de suspensión cauce idóneo para resolver sobre la cuestión de fondo del debate que, necesariamente, ha de abordarse y resolverse en sentencia ( En este sentido se pronuncia el Auto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2004, recaído en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso administrativo nº 80/2004, ECLI: ES:TS:2004:8897 A).

En este caso no concurre ninguno de los supuestos que autoriza la jurisprudencia a valorar, de forma complementaria, como mero factor para dilucidar la prevalencia del interés a efectos de adoptar una medida, el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho. Se trata de valorar, por primera vez, una causa de anulación del acto impugnado, razón por la cual no procede valorar en este momento procesal la apariencia de buen derecho, máxime cuando falta el requisito esencial que la jurisprudencia más reciente viene exigiendo para apreciar el periculum in mora en este tipo de resoluciones que ordenan la demolición de obras como medida de restablecimiento de la legalidad urbanística.

El hecho de que la edificación se encuentre en zona de servidumbre de protección de costas lo que hace es agravar la afección al interés público por la pervivencia de la misma y acentuar el interés público en la inmediata ejecución del acto. Pero al margen de dicha circunstancia, y aun en el caso de que no concurriera, la conclusión seguiría siendo la misma en cuanto a la valoración del periculum in mora.

En consecuencia, el recurso de apelación ha de ser desestimado, debiendo confirmarse el auto apelado.



CUARTO: Sobre las costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA ), dentro del límite total de 300 euros por todos los conceptos.

Fallo

QUE DEBEMOSDESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Arturo contra el auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pontevedra de 23 de noviembre de 2018 , por el que se acuerda denegar la medida cautelar de suspensión solicitada, en la pieza separada de medidas cautelares 350/2018 y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE el auto apelado.

Con imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante dentro del límite de 300 euros, por todos los conceptos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa .

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.