Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 228/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 294/2019 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 294/2019
SENTENCIA NUMERO 228/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOECHEA
MAGISTRADOS:
Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO
Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a dieciséis de mayo de dos mil diecinueve.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en
el recurso de apelación, contra la sentencia 7/2019, de dieciséis de enero, dictada por el Juzgado de
lo Contencioso ¿ Administrativo número 4 de los de Bilbao en el procedimiento abreviado 182/018. Esta
sentencia desestimó el recurso por él interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en
Vizcaya de doce de febrero de 2018. Esta, a su vez, confirmaba otra de trece de septiembre del año anterior
a través de la cual se le denegaba al ahora apelante la tarjeta de residente de familiar de ciudadano de la
Unión Europea.
Son parte:
- APELANTE : Anselmo , representado por el procurador D. IKER LEGORBURU URIARTE y dirigido
por el letrado D. TEOFILO ASENSIO MORENO.
- APELADO : SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BIZKAIA, representado y dirigido por el
ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 4 de Bilbao dictó, en los autos de procedimiento abreviado 182/018, sentencia 7/2019, de dieciséis de enero . Contra esta resolución, la representación procesal de don Anselmo presentó, el seis de febrero del corriente, recurso de apelación ante esta sala. Este terminaba suplicando que se estimara el recurso, se declarara la disconformidad a derecho de la sentencia recurrida y se dejara sin efecto la resolución administrativa que se recurría, declarando no ser conforme a derecho la resolución administrativa que se recurría, declarando no ser conforme a derecho la resolución de denegación de la tarjeta de residente de familiar comunitario y, en su virtud, se anulara y se declarara el derecho de don Anselmo a obtener la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea.



SEGUNDO.- Dos días más tarde, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia de ordenación a través de la cual se admitía a trámite el recurso interpuesto. Asimismo, se acordaba dar traslado a las demás partes a efectos de que, en su caso, formalizasen su oposición. Sin embargo, la Administración General del Estado dejó trascurrir el plazo legalmente concedido al efecto sin presentar escrito alguno. En consecuencia, la señora letrada de la administración de justicia dictó, el catorce de marzo de 2019, diligencia mediante la cual se daba por caducado el trámite.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta sala, se designó magistrada ponente. Al no haberse solicitado recibimiento a prueba ni celebración de vista o presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el catorce de mayo del corriente, en que tuvo lugar la diligencia. Seguidamente, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA.

A través del presente recurso, don Anselmo impugna la sentencia 7/2019, de dieciséis de enero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 4 de los de Bilbao en el procedimiento abreviado 182/018. Esta sentencia desestimó el recurso por él interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya de doce de febrero de 2018. Esta, a su vez, confirmaba otra de trece de septiembre del año anterior a través de la cual se le denegaba al ahora apelante la tarjeta de residente de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

Para empezar, la sentencia analiza el concepto de 'familiar a cargo'. Seguidamente, valora las pruebas aportadas por la parte actora para tratar de acreditar que la madre había venido enviando dinero a su hijo para garantizar su sostenimiento mientras este vivía en Bolivia. Sin embargo, el juzgador no considera demostrado que todas las cantidades enviadas por doña Martina tuvieran esa finalidad. Si bien reconoce que constan envíos efectuados a nombre del hermano del ahora recurrente, destaca que no se ha señalado qué cantidad estaba destinada al sustento de don Anselmo . Igualmente, destaca que no se comprende el motivo por el que no se realizaron los envíos a su nombre pese a que ya era mayor de edad.



SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELANTE.

El recurrente se alza contra la sentencia de instancia. Señala que el concepto que se discute en este procedimiento es el de 'hijo a cargo'. Parte de la idea de que la madre del ahora apelante es española. A partir de ahí, explica que esta llegó a España para trabajar y sostener así a sus hijos, que quedaron en su país de origen, Bolivia. Señala que el hijo mayor, Isidoro , era quien se encargaba de la gestión del dinero que enviaba su madre. Así habría quedado demostrado a través de la testifical practicada en juicio.

Seguidamente, el recurso se queja de la referencia contenida en la sentencia de que los resguardos acreditativos de las remesas enviadas a Bolivia serían una mera fotocopia simple. Frente a esta afirmación, destaca que la administración en ningún momento ha cuestionado la veracidad de esos documentos.

Por otro lado, se ocupa del argumento de que los resguardos de envío de dinero se encuentren a nombre del hermano mayor del apelante. A este respecto, señala que la sentencia no cuestiona lo afirmado por don Isidoro en su intervención como testigo.

A continuación, el recurso se opone a la idea de que los envíos de dinero debieran ser nominativos y diferenciados para cada uno de los hijos. Señala que esta exigencia no sería muy realista cuando de relaciones familiares se trata. Destaca que, cuando comenzaron esos envíos el hermano mayor (que saca siete años al recurrente) no era siquiera mayor de edad. De tal modo que, en esos momentos, los envíos se efectuaban a parientes. A partir de ahí, considera que se le reclama un celo excesivo.



TERCERO.- Para resolver el recurso de apelación planteado, hemos de partir de la idea de que el solicitante de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea es el hijo, de nacionalidad boliviana. Invoca, para ello, que su madre tiene la nacionalidad española. La procedencia de aplicar a estos casos el Real Decreto 240/2007 ha sido resuelta definitivamente por la sentencia de la sección 5ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 1.295/2017, de dieciocho de julio (ponente: Inés María Huerta Garicano; recurso: 298/2016 ). En ella se explica que '(¿) a partir de la sentencia de 6 de junio de 2010 , dados los términos en los que ha quedado redactado el art. 2 (y anulada la disposición adicional vigésima del Reglamento de Extranjería ), el Real Decreto 240/07 ¿con independencia y al margen de la directiva-, en cuanto disposición de derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan ¿o no- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el espacio común europeo, y, concretamente, su art. 7.

Al español, es cierto, no se le podrá limitar ¿salvo en los casos legalmente previstos- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( art. 19 CE ), pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos.

Los presupuestos, pues, de los que deriva el derecho de residencia del familiar extranjero del español residente en España son la nacionalidad española del reagrupante y concurrencia de alguno de los requisitos previstos en el art- 7, y, una vez surgido ese derecho, se aplicará el art. 8, de naturaleza meramente procedimental.

Por último, las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España) no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE , habiendo declarado la STC nº 186/2013, en sintonía con la nº 236/2007, que 'nuestra Constitución no reconoce un derecho a la vida familiar en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH , y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE ''.

Sentado lo anterior, diremos que el artículo 2 del Real Decreto 240/2007 prevé su aplicación a una serie de familiares de los nacionales de un estado miembro de la Unión Europea. Entre ellos se incluye a los descendientes. No obstante, en el caso de los mayores de veintiún años, como el que ahora nos ocupa, añade el requisito de que tales familiares vivan a cargo del nacional de la Unión Europea. A este respecto, hemos de decir que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha ocupado en varias ocasiones de explicar lo que ha de entenderse por 'familiar a cargo'. Así, la sentencia de dieciocho de junio de 1987 ( C-316/85 ) vino a señalar lo siguiente: '21. Conviene observar en segundo lugar que la calidad de miembro de la familia a cargo tampoco supone un derecho a alimentos, de ser este el caso, el reagrupamiento familiar dependería de las legislaciones nacionales, que varían de un estado a otro, lo que llevaría a la aplicación no uniforme del Derecho Comunitario.

22. El artículo 10, apartados 1 y 2, del Reglamento nº 1.612/68 debe interpretarse en el sentido de que la calidad de miembro de la familia a cargo resulta de una situación de hecho. Se trata de un miembro de la familia cuyo mantenimiento viene asegurado por el trabajador, sin que sea necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada.' En este mismo sentido, la sentencia de nueve de enero de 2007 (C-1/05 ) incidió en lo siguiente: '34. El artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148 solo se aplica a los ascendientes del cónyuge del ciudadano del estado miembro establecido en otro estado miembro para ejercer en él una actividad por cuenta propia, que estén 'a su cargo'.

35. Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia 'a cargo' resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia (¿) 37. Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de este, el estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario' (en este mismo sentido, sentencia de dieciséis de enero de 2014 ¿C-423/12 -).

De lo dicho resulta que, para que a un descendiente mayor de veintiún años le sea de aplicación el Real Decreto 240/2007 y, por tanto, tenga derecho a la tarjeta de residencia de familiar de nacional de la Unión Europea, es preciso que el interesado acredite que se encuentra a cargo de su familiar. Y, conforme a la doctrina expuesta, es necesario que esa relación de dependencia económica existiera ya en el país de procedencia del interesado.

En el caso que nos ocupa, constan en los folios 20 y siguientes del expediente administrativo y 34 y 35 de las actuaciones, recibos acreditativos de las trasferencias de dinero realizadas por doña Martina a favor de sus hijos, quienes, por aquel entonces y hasta abril de 2017 (fecha en que se empadrona el apelante en Durango, según el documento obrante en el folio 9 del expediente administrativo), residían en Bolivia. En concreto, constan los siguientes envíos de dinero a favor de don Anselmo : · ·El treinta de julio de 2015, 1.330,49 euros.

· ·El seis de abril de 2016, 192,26 euros.

· ·El dieciséis de junio de 2016, 103,23 euros.

· ·El dos de diciembre de 2016, 2.429,45 euros.

Ahora bien, constan también los siguientes envíos efectuados a favor del hermano mayor del ahora apelante: · ·El siete de marzo de 2014, 157,20 euros.

· ·El ocho de mayo de 2014, 52,18 euros.

· ·El uno de junio de 2014, 63,97 euros.

· ·El diecinueve de junio de 2014, 74,83.

· ·El veintiséis de julio de 2014, 54,11 euros.

· ·El veintiséis de agosto de 2014, 165,38 euros.

· ·El veintidós de septiembre de 2014, 113,56 euros.

· ·El quince de octubre de 2014, 69,22 euros.

· ·El diez de noviembre de 2014, 75,56 euros.

· ·El cinco de diciembre de 2014, 47,17 euros.

· ·El veinticuatro de diciembre de 2014, 358,29 euros.

· ·El veintisiete de diciembre de 2014, 357,99 euros.

· ·El cinco de febrero de 2015, 76,74 euros.

· ·El nueve de marzo de 2015, 106,89 euros.

· ·El ocho de abril de 2015, 268,17 euros.

· ·El veintisiete de abril de 2015, 133,73 euros.

· ·El uno de junio de 2015, 133,40 euros.

· ·El veintinueve de julio de 2015, 1.323,85 euros.

· ·El veintinueve de julio de 2015, 2.641,31 euros.

· ·El treinta de julio de 2015, 1.329,45 euros.

· ·El treinta de julio de 2015, 1.729,54 euros.

· ·El quince de mayo de 2016, 76,78 euros.

· ·El once de agosto de 2016, 196,08 euros.

· ·El veinticinco de agosto de 2016, 90,07 euros.

· ·El treinta de agosto de 2016, 2.580,47 euros.

· ·El diecisiete de octubre de 2016, 131,93 euros.

· ·El veintiuno de octubre de 2016, 2.646,32 euros.

· ·El dieciocho de noviembre de 2016, 2.722,24 euros.

· ·El uno de diciembre de 2016, 948,83 euros.

· ·El veinte de febrero de 2017, 820,79 euros.

· ·El siete de marzo de 2017, 1.507,96 euros.

· ·El diez de abril de 2017, 1.369,01 euros.

Pues bien, en contra de lo argumentado por el juzgador de instancia, esta sala considera que las remesas acreditadas son suficientes para concluir que don Anselmo vivía, en su país de origen, a cargo de su madre. En efecto, nos encontramos con envíos de dinero regulares y continuados en el tiempo durante los tres años anteriores a la llegada del interesado a España.

Es cierto que muchas de esas remesas estaban dirigidas al hermano mayor del ahora apelante. Ahora bien, este dato no es extraño si tenemos en cuenta que se trata de dos hermanos que vivían juntos. Nada tiene, pues, de raro que la madre dirigiese el envío al mayor de los dos. Resulta excesivamente estricta la interpretación del juzgador de instancia. Dado que las cantidades remitidas son suficientes para que pudieran vivir en Bolivia los dos hijos, atendiendo al nivel de vida de este país, resulta demasiado rigorista pretender que la madre hiciera los envíos diferenciando las cantidades que correspondían a cada uno de ellos.

Lo razonado nos ha de llevar a la estimación del recurso de apelación planteado y a revocar la sentencia impugnada. Consecuentemente, juzgando el asunto de instancia, debemos estimar el recurso contencioso ¿ administrativo planteado contra la resolución de doce de febrero de 2018.



CUARTO.- COSTAS.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 , de trece de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso ¿ administrativa, al estimarse el recurso planteado y no concurrir ninguna circunstancia extraordinaria que justifique lo contrario, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias a ninguna de las partes.

Fallo

Estimando el recurso de apelación 294/2019, interpuesto por la representación procesal de don Anselmo contra la sentencia 7/2019, de dieciséis de enero, del Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 4 de los de Bilbao en el procedimiento abreviado 182/2018, por el cual se desestimó el recurso interpuesto frente a la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya de doce de febrero de 2018, desestimatoria del recurso de alzada planteado frente a la resolución de trece de septiembre de 2017, denegatoria de la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, debemos: 1. Revocar la sentencia apelada, dejando sin efecto el pronunciamiento desestimatorio del recurso.

2. Resolviendo el debate de primera instancia, estimar el recurso contencioso ¿ administrativo planteado por don Anselmo contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya de doce de febrero del pasado año.

3. En consecuencia, anular la resolución administrativa impugnada y dejarla sin efecto y declarar el derecho de don Anselmo a obtener la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

4. No hacer pronunciamiento expreso de costas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvanse al juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto junto con testimonio de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0294 19, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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