Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 228/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 442/2018 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Recurso de apelación contra sentencias nº 442/2018
Partes: Maximiliano
C/ SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA
S E N T E N C I A SALA Nº 228
Sentencia Sección nº 27
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Jordi Palomer Bou
Don Javier Bonet Frigola
Doña Rocio Colorado Soriano
En la ciudad de Barcelona, a veintitres de enero de dos mil veinte.
VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituída para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el
nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 442/2018, interpuesto por Maximiliano
, representado por la Procuradora de los Tribunales SONIA ORIA PEREZ y asistido de Letrado, contra la
SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada y defendida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Contencioso Administrativo 11 Barcelona dictó en el Procedimiento abreviado nº 390/2017, la Sentencia nº 128/2018, de fecha 25 de mayo de 2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Letrada INMACULADA VILA TORRECILLA, en nombre y representación de Maximiliano , contra la Resolución de 1 de agosto de 1017 que decreta su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por 5 años, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, acto que declaro ajustado a Derecho. Se imponen las costas a la parte recurrente con un límite de 100 euros.'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante Maximiliano y apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA.



TERCERO.- Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 22-1-2020.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Maximiliano , de nacionalidad nigeriana se ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 25 de mayo de 2018, del Juzgado Contencioso Administrativo num. 11 de Barcelona, que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por aquel, contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 1 de agosto de 2017, que acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un período de 5 años, por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante LOE).



SEGUNDO.- En el recurso interpuesto, el apelante afirma que al tratarse de un residente de larga duración, según la directiva 2003/109 y el artículo 57.5 LOE, debieron tenerse en cuenta sus circunstancias personales.

Niega que constituya una amenaza actual para el orden público. Afirma que es titular de un contrato de trabajo temporal y que tiene arraigo en España desde hace más de 17 años, si bien reconoce que su permiso de larga duración caducó el 11-11-2014 al no haberlo renovado cuando se encontraba en prisión en Francia. Recuerda que ha cotizado a la Seguridad Social durante más de 8 años, y que es propietario de la vivienda que habita en DIRECCION000 . Invoca el interés de la menor, en concreto de su hija menor nacida en Rennes el NUM000 -2013, pero residente en España. Y finalmente considera que la resolución de expulsión se encuentra falta de motivación.

Por su parte la Abogacía del Estado formula oposición al recurso interpuesto solicitando su desestimación, al considerar que el apelante no prueba su arraigo familiar y laboral en España. A tales efectos, recuerda que no dispone de autorización de residencia, y cita la STC 186/2013, de 4 de noviembre recordando que cuando existe un progenitor que reside legalmente en España, los derechos del menor resultan preservados por aquel.



TERCERO.- Comenzando por el tema de la motivación de la Resolución sancionadora, apreciamos que la misma se encuentra adecuadamente motivada.

En cualquier caso, debemos acudir al expediente administrativo para valorar la procedencia de la sanción de expulsión, examinando si del mismo aparece acreditada la comisión de la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) LOE.

A los anteriores efectos, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional admiten la motivación 'in aliunde' de la resolución sancionadora. En cuanto al primero, lo explicita claramente en sus Sentencias de 15 de diciembre de 2014 y 27 de mayo de 2008.

En el primero de dichos pronunciamientos, el Tribunal Supremo afirma que: 'En tal sentido hemos de exponer que el cumplimiento del requisito de la motivación no exige, empero, una argumentación extensa sino que, por contra, basta con una justificación que sea racional y suficiente, que contenga los presupuestos de hecho y los fundamentos de Derecho que justifican la concreta solución adoptada (en este sentido las SSTS de 24 de Mayo de 1985 (RJ 1985, 4774) y 9 de Junio de 1986). No puede olvidarse, tampoco, que en base a las previsiones contenidas en el artículo 89.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA), cabe la posibilidad de que las resoluciones administrativas estén motivadas 'in aliunde', es decir, por remisión o referencia a la documentación que pueda constar en un Expediente administrativo y que por hallarse a disposición de los interesados tienen los mismos la posibilidad de conocer en cualquier momento.' Por su parte, el Tribunal Constitucional, ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del artículo 24.1 CE , la que tiene lugar por remisión o motivación , en las SSTC 108/2001, de 23 de abril , o 171/2002, de 30 de septiembre , precisando la Sentencia de 26 de noviembre de 2009 que: 'En concreto, y por lo que se refiere al régimen sancionador en materia de extranjería y a la posibilidad prevista legalmente en el art. 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, de que en los casos de comisión de determinadas infracciones se puede imponer, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, este Tribunal ha puesto de manifiesto que la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, cuya actuación se encuentra condicionada, de una parte, por la existencia de una conducta tipificada como infracción grave y, por otra, por la concurrencia de los criterios para la aplicación de las sanciones, establecidos tanto en el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , como en el art. 50 de esa misma norma , que remite a lo establecido en el art. 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias del art. 20.2 de la citada Ley Orgánica 4/2000 ( SSTC 260/2007, de 20 de diciembre, FJ 4 ; 140/2009, de 15 de junio , FJ 3).' También admite la motivación 'in aliunde' de la expulsión al afirmar que: 'En definitiva, la lectura de la resolución sancionadora, integrada con el conjunto del expediente al que implícitamente se remite, permite concluir que se exteriorizan las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no son incoherentes con los presupuestos objetivos y subjetivos, así como con los criterios de aplicación legalmente previstos para la aplicación de la sanción, quedando excluida la arbitrariedad de la decisión.'.

Pues bien, aun siendo cierto todo lo anterior, debemos modular la anterior doctrina, para adaptarla al caso concreto concernido, proyectado los mencionados principios en que la misma se fundamenta sobre la realidad del supuesto de autos. No se trata, pues, de relativizar la exigencia de motivación de los actos y resoluciones administrativas, sino de adaptarla y particularizarla al supuesto fáctico sobre el que, en concreto, se proyecta.

Y lo cierto es que examinando las circunstancias del caso, apreciamos que se dan en el mismo condiciones suficientes para entender procedente la expulsión acordada.



CUARTO.- En efecto, a la vista de lo alegado por las partes, y examinando la documentación obrante en autos sobre el caso, apreciamos que el apelante fue detenido por efectivos del CNP el 5-7- 2017, en el puesto fronterizo del DIRECCION001 , apreciando que había sido condenado en Francia por delito doloso que constituye en España delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año. En concreto, según se desprende del folio 69 de los autos de instancia, el apelante fue condenado el 2-9-2014, por el Tribunal Correccional de Rennes, a la pena de 6 años de prisión, por trata de seres humanos y proxenetismo, permaneciendo en prisión desde el 12-7-2013 hasta el 20-6-2017 (folio 68 de los autos seguidos ante el Juzgado de instancia).

Por otra parte, al apelante, le constan diligencias policiales en España por desobediencia y resistencia, de fecha 15-5-2013; y de la misma fecha, por delito de prostitución, allanamiento de morada, tráfico ilegal/inmigración clandestina con fines sexuales y asociación ilícita.

En cuanto al permiso de residencia de larga duración, reconoce que a pesar de lo que afirma al inicio de su recurso de apelación, ya no disponía del mismo al incoarse el expediente de expulsión, al haber caducado en fecha 11-11-2014.

En cualquier caso, la conducta desarrollada por el Sr. Maximiliano es de la suficiente gravedad como para considerar que constituye una amenaza real y suficientemente grave para el orden y la seguridad pública, en los términos del artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003.

Este Tribunal, tiene establecido entre otras muchas en sus Sentencias de 19-7-2012; 12-7-2012; 5-7-2012; 12-6-2012; 8-6-2012; 20-4-2012; 2-2-2012; 20-1-2012; 10-9-2015; 26-11-2015; 7-4-2016; 30-11-2017; 18-12-2017; 24-1-2018; 1-3-2018 o 12-9-2018, que la expulsión prevista en el apartado segundo del artículo 57 no tiene naturaleza sancionadora sino que es un supuesto específicamente previsto para los casos de condena penal en los términos que el precepto prevé. Que no es posible sustituir por una multa pecuniaria, y frente al que únicamente cabe oponer las circunstancias de arraigo a que se refiere el artículo 5 de la Directiva 2008/115/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008, posterior a la Directiva 2003/109/CE, capaces de enervar la devolución de un ciudadano extranjero aplicables tanto en el supuesto del artículo 57.2 LOE como en los supuestos de expulsión acordada como sanción por la comisión de una infracción muy grave, o grave merecedora de la misma según el artículo 57.1 LOE . Esto es: a) interés superior del niño.

b) vida familiar.

c) estado de salud.

En el caso que nos ocupa, el apelante, invoca un arraigo familiar que no puede ser tenido en cuenta pues para nada aparece acreditado. El volante de convivencia del Ayuntamiento de DIRECCION000 que obra en el folio 58 de los autos seguidos ante el Juzgado, es de fecha 12-1-2011, por tanto muy anterior a la fecha de incoación del expediente de expulsión. Su actividad delictiva en Francia y la condena que le llevó a prisión, son incompatibles con el cuidado de cualquier menor, y finalmente, su falta de arraigo en España queda evidenciada por la circunstancia de que necesitó de un intérprete de inglés para comprender sus derechos en el momento de su detención.

En tales circunstancias, no podemos apreciar que concurra ninguno de los supuestos previstos en las letras a) y b) del artículo 5 citado.

Por todo ello, procede desestimar el presente recurso de apelación.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA, procede imponer al apelante las costas del presente recurso de apelación, si bien, de conformidad con lo dispuesto en el apartado tercero de dicho precepto, con el límite máximo de 300€.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Maximiliano contra la Sentencia de 25 de mayo de 2018, del Juzgado Contencioso Administrativo nº 11 de Barcelona.

2º.- IMPONER a la parte apelante las costas del presente recurso de apelación, con el límite de 300.-euros.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las persones físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.