Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2285/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 382/2016 de 20 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2285/17
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
Procedimiento Ordinario Nº: 382/16
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE:
Dña. MARÍA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
MAGISTRADOS:
D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ
D. CARLOS GARCÍA DE LA ROSA
Sección Funcional 3ª
En la Ciudad de Málaga a 20 de noviembre de 2017.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con
sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la
siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativo número 382/16, interpuesto por Inocencia
representada por la Procuradora Dª María Castrillo Avisbal., contra la Consejería de Economía, Innovación,
Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía y como codemandada la Agencia de Innovación y Desarrollo de
Andalucía.
Ha sido Ponente el/la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ, quien
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por Inocencia , representada por la Procuradora Dª María Castrillo Avisbal se interpuso Recurso Contencioso-Administrativo contra 'la Resolución del Gerente Provincial de Málaga de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía IDEA por delegación del titular de la Consejería de Economía Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía dictada en el expediente con código de solicitud de ayuda nº NUM000 ' , registrándose el Recurso con el número 382/16

SEGUNDO .- Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.



TERCERO .- Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.



CUARTO .- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.



QUINTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente Recurso Contencioso-Administrativo por la representación procesal de Dña Inocencia , la Resolución del Gerente Provincial de Málaga de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía IDEA, por delegación del titular de la Consejería de Economía Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, dictada en el expediente con código de solicitud de ayuda nº NUM000 , por la que se dsestima el recurso de reposición presentado por aquélla y se confirma la resolución de fecha 6 de febrero de 2015 del mismo organismo, que declara que procede la pérdida del derecho de cobro de los incentivos concedidos y el reintegro de la cantidad de 6.814,35€, correspondientes a 5.570,63 euros de principal con adición de 1.243,72 euros en concepto de intereses legales.

La pretensión que se ejercita es el dictado de Sentencia por la que se deje sin efecto las resoluciones recurridas.

Por el Letrado de la Junta de Andalucía, en la representación que legalmente ostenta de la Administración Autonómica demandada, se solicita el dictado de Sentencia por la que se desestime el recurso y se declare la conformidad a derecho de la resolución impugnada.



SEGUNDO.- Como indica la demandada en su escrito de contestación en relación al objeto del recurso: Constituye el objeto del presente procedimiento la Resolución de 29 de mayo de 2015 (folios 98 a 102 del expediente administrativo), dictada por el Gerente Provincial de la Agencia IDEA (pero por delegación del Consejero de Economia, Innovación, Ciencia y Empleo), en virtud de la cual se desestima el recurso de reposición formulado por la representación de la ahora demandante contra la Resolución de la Gerencia Provincial de Málaga de la Agencia IDEA de fecha 6 de febrero de 2015 (folios 90 ysiguientes del expediente administrativo), por la que se declara el reintegro y pérdida del derecho al cobro de los incentivos concedidos en su día a la recurrente.

Los mencionados incentivos fueron concedidos por Resolución de 30 de junio de 2010 procediéndose, con fecha 7 de septiembre de 2010, al pago del 75% de dicho incentivo, todo ello al amparo de la Orden de 25 de marzo de 2009, por la que se establecen las bases reguladoras de un programa de incentivos para la creación, consolidación y modernización de iniciativas emprendedoras del trabajo autónomo para el período 2009-2013 (BOJA N° 65, de 3 de abril de 2009). Dicha Orden consta en el expediente administrativo (folios 1 y siguientes del expediente administrativo).

La mentada resolución que declara la pérdida de derecho al cobro y el reintegro de los incentivos concedidos se funda en la existencia, tras analizar la documentación justificativa del proyecto, de un contrato de alquiler de las instalaciones en las que se va a desarrollar la actividad para la que se solicitó la ayuda de fecha anterior a la solicitud del incentivo, incumpliéndose, asi, la obligación prevenida en el Art. 14.2 in fine de la citada Orden reguladora, lo que supone la concurrencia, conforme a lo dispuesto en los Arts. 23,1 f) de la propia Orden y 37 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones (en adelante LGS), de causa de reintegro y pérdida de derecho al cobro de los incentivos concedidos.

La parte actora sostiene la no conformidad a derecho de la resolución sobre la que versa la presente litis, sobre la base de entender que no se incumple el artículo 14.2 de la Orden reguladora toda vez que la fecha del contrato de arrendamiento aportado sólo es indicativa de la fecha en que se concertó el mismo pero no es indicativa del inicio del proyecto subvencionado - pues en el contrato se fijaba como fecha de inicio una posterior - entendiendo que no se acredita el inicio de la actividad antes de la presentación de la solicitud.



TERCERO.- La actora refiere que con fecha 11 de enero de 2010 se firmó contrato de alquiler de vivienda habitual con derecho a despacho con un plazo de duración de un año, empezando a regir desde el día 1 de febrero.

El 25 de enero se solicito la ayuda de autos otorgada por el Servicio Andaluz de Empleo para el proyecto de una 'escuela de taichi' acompañando a la solicitud copia del contrato de alquiler y el 21 de julio de ese año se recibió Resolución de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía concediendo el beneficio por importe de 7.427,50 euros como incentivo a fondo perdido.

Con fecha 27 de agosto se le requiere para que aporte justificante del pago de una serie de gastos y otra documentación entre la que se cita 'Contrato de alquiler de instalaciones que no debe sr anterior a la fecha de solicitud del incentivo', iniciándose posteriormente procedimiento administrativo de reintegro y pérdida del derecho al cobro de los incentivos concedidos en base al incumplimiento del art. 14.2 de la Orden reguladora que establece que los proyectos no podrán estar iniciados antes de la presentación de la solicitud, que es de fecha 27/01/2010 habiéndose aportado los siguientes documentos justificativos del gasto incentivable anteriores a dicha fecha: Contrato de alquiler de instalaciones de fecha 11/01/2010.

Según la actora su proyecto no se encontraba iniciado a la fecha de la solicitud del incentivo, e incide en que se trata de un contrato de arrendamiento de 'bien inmueble' que tiene como destino principal la necesidad de vivienda de la arrendataria.

Afirma que llama especialmente la atención que se concediese la ayuda tras el examen del contrato de arrendamiento, que se aporta junto con la solicitud y declarándose el cumplimento de los requisitos para la concesión de la ayuda (doc. 2 y 3) y que con posterioridad para retirar la ayuda, se use el subterfugio de la fecha de pago de la fianza del arrendamiento.



CUARTO.- Por su parte la demandada considera que estamos ante la constatación de un compromiso en firme entre el beneficiario de la ayuda y un terceri, debidamente documentado, fechado con anterioridad a la fecha de la solicitud y cuyo objeto se integra claramente en la actividad que se pretende ejercer mediante la subvención lo que supone y ha de entenderse como iniciación del proyecto, Cuando se alude a la referencia de un Proyecto, el mismo se configura en diferentes fases y evoluciones y con un desarrollo temporal progresivo.

Por ello, es lógico que el Proyecto posea una fase Inicial consistente en la realización de estudios cuya teleología no es otro que la determinación de cómo deberá ejecutarse en la práctica el mismo. La actividad posterior, que puede implicar la ejecución material del proyecto, es una fase ulterior que también forma parte del mismo, Por ello, aún cuando la actividad no se haya llegado a desarrollar de modo táctico, el Proyecto si puede estar Iniciado como en este caso en que se había contratado ya la vivienda/local donde se Iba a desarrollar la actividad.

Entiende, por tanto, que es manifiesto que se han incumplido las condiciones establecidas en la convocatoria para tener acceso a la subvención, cual es que ei proyecto no esté iniciado antes de la solicitud (y da igual que sea por veinte días que por veinte semanas, sucede igual que con los plazos para interponer un recurso contencioso administrativo, da igual que sea extemporáneo por ocho días o por ocho meses, es inadmisible en todo caso).



QUINTO .- La correcta resolución de las cuestiones aquí suscitadas aconseja recordar, con las SSTS 19 diciembre 2013 (casación 3125/2010 ) y 19 diciembre 2014 (casación 5841/2011 ) que 'la subvención se configura tradicionalmente en nuestro Derecho público como una medida de fomento que utilizan las Administraciones Públicas para promover la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas hacia fines de interés general que representa o gestiona la Administración concedente, que integra como elementos definidores el carácter patrimonial, en cuanto que constituye una atribución patrimonial, los elementos personales, en referencia a la personalidad jurídica del otorgante de la subvención y del beneficiario de la subvención, y el elemento finalista, de afectación de la subvención al fin para el que se otorga'.Según resulta de la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo -expresada entre otras en las SSTS 7 abril 2003 (casación 11328/1998 ), 4 mayo 2004 (casación 3481/2000 ), 17 octubre 2005 (casación 158/2000 ), 11 julio 2006 (casación 1706/2004 ), 20 marzo 2007 (casación 7058/2003 ), 22 abril 2008 (casación 5128/2006 ), 27 mayo 2008 (casación 2437/2005 ), 14 junio 2012 (casación 4062/2009 ) y 2 junio 2014 (casación 303/2013 ) y las dos anteriormente citadas- la naturaleza de dicha medida de fomento administrativo se caracteriza por ciertas notas entre las que, por lo que hace a los motivos de impugnación en este caso esgrimidos, interesa destacar la inscripción de su establecimiento en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, si bien, 'una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas'.

No respondiendo la subvención a una causa donandi, según consolidada doctrina jurisprudencial, sino a la finalidad de intervenir a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en su actuación, las cantidades otorgadas se hallan vinculadas al pleno cumplimiento del proyecto, actuación o, en general, fines de la subvención, la cual ofrece un marcado carácter condicional o modal que determina, por un lado, la afectación de los fondos a determinados comportamientos y, de otro, la obligación de devolverlos si la Administración concedente constata el incumplimiento de las obligaciones, compromisos, deberes o cargas asumidos, como deriva del propio esquema institucional que corresponde a la técnica de fomento que se contempla (por todas STS 16 septiembre 2002, dictada en el recurso 7242/1997 ).

Finalmente interesa destacar, con la STS 16 noviembre 2015 (casación 3609/2014 ) que de acuerdo con una reiterada jurisprudencia de la Sala de dicho Alto Tribunal en materia subvencional, '... la resolución de concesión tiene una importancia capital para la interpretación de las obligaciones tanto del ente que otorga la subvención como del sujeto que recibe y acepta la subvención, pues tiene la fuerza obligar de un contrato entre las partes'.



SEXTO.- A la vista de lo actuado la Sala va a estimar el recurso interpuesto puesto que no está demostrado que la actora no utilizara el inmueble arrendado para su vivienda habitual y en este sentido no se le puede reprochar que la vivienda buscada y sus anejos pudieran ser utilizadas para la actividad que luego sería objeto de subvención .

De haber quedado acreditado que el contrato de alquiler unicamente estaba destinado a local para el ejercicio de aquella actividad, la respuesta de la Sala podría haber sido diferente, pero teniendo también, como parece, otro destino concretado en vivienda no existe obstáculo para que dicho contrato se efectuara con anterioridad a la solicitud y concesión de subvención porque lo que se podría iniciar entonces era la ocupación de la vivienda con destino al propio domicilio de la actora y no la propia actividad o proyecto de 'escuela de taichi', no pudiendosele reprochar que el inmueble arrendado entrara en el futuro a formar parte del proyecto subvencionado si realmene cubría sus necesidades y posibles proyectos.

SEPTIMO. La estimación del recurso conllevaría la imposición de las costas procesales a la Administración demandada, pero la Sala no las impondría al existir dudas de hecho y de derecho que justifican esta determinación.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el presente Recurso contencioso-administrativo, con anulación de las resoluciones impugnadas. Sin costas.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión a los autos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, cuando el recurso pretenda fundarse en infracción de normas, de Derecho Estatal o de la Unión Europea, que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado; o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición establecida en el artículo 86.3 de la Ley Jurisdiccional , en el supuesto de que el recurso se funde en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma; debiendo el mismo ser preparado ante esta Sala en el plazo de 30 días, que se contarán desde el siguiente al de la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del referido cuerpo legal .

Firme que sea la misma y con testimonio de ella, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados antes mencionados PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.