Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2286/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 506/2015 de 30 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2286/2016

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MALAGA

SECCION SEGUNDA

R. APELACIÓN Nº 506/2015

Ilmos Sres

Presidente:

D. Fernando de la Torre Deza

Magistrados:

D. José Baena de Tena

Dª Belén Sánchez Vallejo

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En la ciudad de Málaga a 30 de Noviembre de 2016.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el presente recurso de apelación nº 506/2015 interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Málaga en el que es parte apelante la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 representada por el procurador D. Carlos Buxo Narváez, siendo parte apelada el Ayuntamiento de Marbella representado por la procuradora Dª Amalia Chacon Aguilar, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, en la que la ponencia correspondió al magistrado D. Fernando de la Torre Deza.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 16 de Junio de 2014, en el recurso contencioso-administrativo nº 621/2011, interpuesto por el procurador D. Carlos Buxo Narváez se dicto sentencia en la que se desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto contra de Decreto dictado por la Concejala de Circulacion del Ayuntamiento de Marbella de 12 de Mayo de 2011 por el que se incoaba expediente sancionador a la par que se acordaba la ejecución forzosa.

SEGUNDO: Contra dicha sentencia, con fecha 98 de Julio de 2014 la citada Comunidad de Propietarios interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a la parte apelada que se opuso al mismo por escrito de 24 de Septiembre de 2014.

TERCERO: Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él las partes apelantes y la parte apelada.

CUARTO: No habiéndose interesado la celebración de vista se procedió a señalar día para deliberación y fallo el 7 de Septiembre de 2016.

Fundamentos

PRIMERO: Se centra el objeto del recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que, desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Decreto anteriormente mencionado, es ajustada o no a derecho, entendiendo la parte apelante que no lo es y ello porque en primer lugar se ha incurrido en un error en la valoración de la prueba pues, partiendo de que el recurso tiene por objeto la orden de ejecución y no la incoación del procedimiento sancionador, lo que hace que su objeto no sea un acto de tramite, así como que dicha orden de ejecución no se constriñe al hecho material de retirar las cadenas del cierre sino que al ordenar en un sentido la circulación acordando para ello una nueva señalización el acto es de contenido imposible en la medida en que al no existir ningún vial que una las CALLE000 y la AVENIDA000 , sino que lo que hay son dos fondos de saco a distinta cota, sin otra conexión que unas escaleras, resulta de imposible utilización por el trafico rodado en un solo sentido de la circulación, llegándose al absurdo además de que los vehículos no podrían acceder a la AVENIDA000 pues se acuerda la colocación de una señal de prohibición de entrada así como de imposible salida a los vehículos que se encontrasen en la CALLE000 pues se acuerda colocar una señalización prohibiendo la salida, todo lo cual hace que el acto sea de contenido imposible y por tanto incurso en lo dispuesto en el art 62.1 c de la ley 30/1992 ; en segundo lugar porque se ha vulnerado el art 33 de la Constitución relativo al derecho de propiedad en cuanto que la Administración carece de legitimación para actuar en una propiedad privada como son los viales antes mencionados que pertenecen a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , no siendo el PGOU instrumento hábil para cambiar dicha titularidad, sino que debió de acudirse a cualquiera de los medios establecidos en el art 139 de la LOUA; en tercer lugar porque procede la impugnación indirecta del PGOU en cuanto que al traer causa la orden de ejecución que ordena la circulación en un solo sentido, si el referido Plan Urbanístico no contemplase este vial no podría acordarse la ordenación del trafico sobre el mismo, no pudiendo argüirse que el PGOU de 1986 ya contemplaba el vial como publico pues aun cuando así fue el que durante veinticuatro años no se llevase a cabo actuación alguna para regular el trafico, pone de relieve y manifiesto la falta de interés de la ciudadanía de Marbella para establecer el vial y en cuarto lugar porque se ha infringido la doctrina jurisprudencial sobre la desviación de poder en cuanto que la actuación llevada a cabo no responde a la finalidad de ajustar a la legalidad la realidad física existente sino a dar respuesta a la presión de los denunciantes, vecinos de la Comunidad de Propietarios colindante. A todo ello se opuso la parte apelada que, reproduciendo lo alegado en la instancia y haciendo suyos los razonamientos que constan en la sentencia recurrida intereso la desestimación del recurso.

En consecuencia de lo anterior intereso el dictado de una sentencia por la que, tras revocar la dictada en la instancia, desestimase el recurso contencioso administrativo interpuesto

SEGUNDO: Entrando A conocer del primero de los motivos alegados por la parte apelante que como quedo dicho estriba en entender que el Decreto impugnado resulta de contenido imposible lo que lo hace incurso en lo dispuesto en el art 62.1.letra c de la ley 30/1992 pues como se dijo la ejecución impediría la circulación de los vehículos en un solo sentido, el mismo no puede ser acogido y ello porque una vez que como se afirma en la sentencia recurrida el Decreto de 12 de Mayo de 2011 se limita a ejecutar lo establecido en el Decreto de 29 de Octubre de 2009, el cual adquirió su condición de firme al no haberse recurrido, no puede en la actualidad, aprovechando el dictado del Decreto que en ejecución del anterior acuerda, aparte de la incoación del expediente sancionador, la retirada de la señalización, intentarse recurrir el Decreto de 2009, pues el alegado contenido imposible del Decreto recurrido no deriva del mismo sino del Decreto anterior, siendo así que si la parte entendía que dicho Decreto de 2009 resultaba de contenido imposible y por tanto incurso en causa de nulidad, debió acudir a otros remedios como el procedimiento de revisión y no al recurso ordinario pues el acto era firme y consentido, máxime cuando además y a mayor abundamiento de una lectura del decreto impugnado no puede concluirse la alegada imposibilidad en aras a una redacción que aun cuando no ofrezca la precisión deseada, en ningún caso establezca de forma clara y precisa la conclusión que la parte alcanza.

TERCERO: Desestimado el anterior motivo y entrando a conocer del segundo de los motivos alegados por el que se entiende que se ha vulnerado el art 33 de la Constitución relativo al derecho de propiedad, en cuanto que la Administración carece de legitimación para actuar en una propiedad privada como son los viales antes mencionados que pertenecen a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , no siendo el PGOU instrumento hábil para cambiar dicha titularidad, sino que debió de acudirse a cualquiera de los medios establecidos en el art 139 de la LOUA, el mismo ha de correr la misma suerte desestimatoria que el anterior y ello porque una vez que consta que tanto en el PGOU de 1986 así como en el posterior de 2010, el vial se encontraba calificado como de uso publico, sostener que titularidad privada habría hecho necesario acreditar probatoriamente dicho carácter privado, carga probatoria ésta que no recae sobre la Administración, sino sobre el recurrente que es quien alega dicha condición de propiedad privada del vial, pues la mera afectación de un bien al dominio o uso publico ejecutada en el planeamiento es suficiente para que aquellos tengan la condición de bien de dominio publico, no pudiendo argüirse en su contra ni el contenido de los informes del coordinador de seguridad o del ingeniero topógrafo pues, una vez que no se ha reconocido ni aprobado su contenido o conclusiones en el PGOU hay que estar a éste y no a los informes previos a su confección, ni el que durante veinticinco años no se haya actuado en defensa del carácter demonial de los viales afectados pues sabido es que el transcurso del tiempo ni hace perder a los bienes públicos su condición de tal no supone la adquisición de facultades o derechos por parta de los particulares sobre los mismos.

CUARTO: Entrando a conocer acerca del tercero de los motivos alegados por la parte apelante que como quedo dicho estriba en entender que procede la impugnación indirecta del PGOU en cuanto que al traer causa la orden de ejecución que ordena la circulación en un solo sentido, si el referido Plan Urbanístico no contemplase este vial no podría acordarse la ordenación del trafico sobre el mismo, no pudiendo argüirse que el PGOU de 1986 ya contemplaba el vial como publico pues aun cuando así fue el que durante veinticuatro años no se llevase a cabo actuación alguna para regular el trafico, pone de relieve y manifiesto la falta de interés de la ciudadanía de Marbella para establecer el vial, el mismo no puede ser acogido y ello porque al ser lo cierto que la causa del Decreto impugnado no se encuentra en el PGOU de 2010, sino en el decreto de 2009, anteriormente citado, no cabe impugnar al socaire del actual recurso el mencionado PGOU, máxime cuando además consta que el vial cuya regulación con relación al trafico se dispuso, ya venía reconocido como viario publico en el PGOU de 1986.

QUINTO: Por ultimo y en orden al cuarto de los motivos alegados, por el que se entiende que se ha infringido la doctrina jurisprudencial sobre la desviación de poder en cuanto que la actuación llevada a cabo no responde a la finalidad de ajustar a la legalidad la realidad física existente sino a dar respuesta a la presión de los denunciantes, vecinos de la Comunidad de Propietarios colindante, ha de ser desestimado pues una vez que consta la condición de viario publico así como que el Decreto recurrido se limito a dictar la orden oportuna para levar a cabo lo establecido enel Decreto de 2009, es decir ajustar a la legalidad la realidad existente, entender que ello no tuvo otra causa que dar satisfacción a las presiones u quejas de determinados vecinos, supone un juicio reintenciones que como tal y sin necesidad de mayor razonamiento, no puede ser atendido.

SEXTO: En cuanto al pago de las costas procesales y vista la desestimación del recurso de apelación, procede condenar al pago de las mismas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 representada por el procurador D. Carlos Buxo Narváez, contra la sentencia dictada el e16 de Junio de 2014 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Málaga , en autos nº 621/2011, confirmándola en todos sus pronunciamientos y condenando a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en la apelación.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su notificación y ejecución.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia juzgando en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.