Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2288/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 826/2015 de 30 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2288/2016
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MALAGA
SECCION SEGUNDA
R. APELACIÓN Nº 826/2015
Ilmos Sres
Presidente:
D. Fernando de la Torre Deza
Magistrados:
D. José Baena de Tena
Dª Belén Sánchez Vallejo
____________________________________
En la ciudad de Málaga a 30 de Noviembre de 2016.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el presente recurso de apelación nº 826/2015
interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Málaga
en el que es parte apelante, la Comunidad de Propietarios 'Complejo Urbanístico Hoyo 15' de Marbella
representada por el procurador D. José María López Oleaga, siendo partes apeladas el Ayuntamiento de
Marbella, representado por la procuradora Dª Amalia Chacón Aguilar y la entidad urbanística de conservación
'Guadalmina Baja', representada por la procuradora Dª Ana María Rodríguez ha pronunciado en nombre de
S.M. el REY, la siguiente sentencia, en la que la ponencia correspondió al magistrado D. Fernando de la Torre
Deza.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 214 de Octubre de 2014, en el recurso contencioso-administrativo nº 307/2011, interpuesto por el procurador D. José María López Oleaga, en nombre y representación indicados, se dicto sentencia en la que se inadmitio el recursos contencioso administrativo interpuesto contra la resolución del Ayuntamiento de Marbella de 22 de Febrero de 2011 por el que inadmitía el recurso de alzada interpuesto contra los Acuerdos adoptados por la Asamblea General de la Entidad Urbanística de Conservación 'Guadalmina Baja' celebrada el 12 de Agosto de 2010' .



SEGUNDO: Contra dicha sentencia, con fecha 11 de Noviembre de 2014 la parte demandante interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a las partes apeladas que se opusieron al mismo por escritos presentados el 11 y el 12 de Febrero de 2015.



TERCERO: Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él las partes apelantes y la parte apelada.



CUARTO: No habiéndose interesado la celebración de vista se procedió a señalar día para deliberación y fallo el 7 de Septiembre de 2016.

Fundamentos

PRIMERO: Se centra el objeto del recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que, inadmitio a tramite el recurso contencioso administrativo presentado por la hoy apelante, es ajustada o no a derecho, entendiendo dicha parte que no lo es y ello por los siguientes motivos: En primer lugar, por lo que concierne al motivo de inadmision relativo a la falta de aportación del acuerdo para poder recurrir ante la jurisdicción, porque una vez que consta aportado sel acuerdo de la comunidad por el que se autoriza al presidente a interponer el recurso contra los Acuerdos adoptados por la Asamblea General de la Entidad Urbanística de Conservación 'Guadalmina Baja' celebrada el 12 de Agosto de 2010', no puede entenderse incumplido lo dispuesto en el art 45 2 D de la ley 29/1998 ; en segundo lugar por lo que se refiere al motivo de inadmision por el que se entiende que el recurso de alzada fue interpuesto fuera de plazo porque no solo una vez que el Ayuntamiento procedió a entrar a conocer del fondo del recurso, no cabe que en vía jurisdiccional alegue la extemporaneidad en la interposición del recurso de alzada, sino porque además y en todo caso el plazo que de quince días establecen los Estatutos es nulo de pleno derecho por contravenir lo dispuesto en el art 115 de la ley 30/1992 , y en tercer lugar por lo que se refiere a la falta de jurisdicción del Juzgado ante el que se interpuso el recurso y que entiende que dicha jurisdicción corresponde a la jurisdicción civil, porque al tener las entidades urbanísticas de conservación carácter administrativo y que los acuerdos impugnados, por la materia a la que afectaban, relativos a la vigilancia y seguridad y limpieza de viales, tenían dicho carácter, no puede entenderse competente a la jurisdicción civil, sino que corresponde conocer del recurso a la jurisdicción contencioso administrativa, por todo lo cual intereso el dictado de una sentencia por la que, estimando el recurso de apelación, revocase la dictada en la instancia acordase que por el Juzgado se diese curso al recurso interpuesto. A todo ello y por su orden se opusieron las partes apeladas que, reproduciendo lo alegado en la instancia y haciendo suyos los razonamientos que constan en la sentencia recurrida, interesaron la desestimación del recurso d apelación.



SEGUNDO: Entrando a conocer acerca del primero de los motivos que en la instancia se tuvo como concurrente para inadmitir el recurso y que, como se dijo, estriba en entender que no se ha procedido a cumplir lo establecido en el art 45 2 D de la ley 29/1998 en tanto en cuanto no se ha aportado el documento que acredite el cumplimiento del requisito exigido para entablar acciones a las personas jurídicas, el mismo ha de ser acogido en tanto en cuanto una vez que se ha aportado a las actuaciones el acuerdo de la comunidad de propietarios de fecha 17 de Agosto de 2010 por el que por mayoría de los asistentes se acordó facultar al presidente para impugnar los acuerdos adoptados el 10 de Agosto de 2010 por la asamblea ordinaria de la Entidad Urbanística Colaboradora 'Guadalmina Baja', no cabe solo entender cumplido dicho requisito no compartiéndose por tanto lo razonado en la instancia en orden a entender por un lado que al no constar que el acuerdo se haya adoptado con la mayoría necesaria, y ello porque no consta el total de los condóminos ni de los asistentes a la Junta, y por otro que no se hacía constar que era extensible a la impugnación de la resolución por la que se inadmitio el recurso de alzada, pues en orden a la primera de las argumentaciones, una vez que consta que el acuerdo fue adoptado por mayoría, no cabe discutir o poner en duda su falta de eficacia pues no solo el que no conste su impugnación avala la validez del mismo, sino que además privaría al mismo de su carácter ejecutivo que le reconoce el art 18.4 de la ley 49/1960 , y en orden a la segunda de las argumentaciones porque una vez que la Junta de propietarios faculto al presidente para poder impugnar los acuerdos mencionados, hasta el punto de facultarle para el nombramiento de Abogado y Procurador, que sabido es no son precisos para recurrir en vía administrativa, lo procedente es concluir que la recurribilidad iba referida no solo a la primera impugnación sino a todas las derivadas de la misma, máxime si se tiene en cuenta que en materia de propiedad horizontal, que sabido es carece de personalidad jurídica, cualquier comunero puede actuar en defensa de la comunidad.



TERCERO: Estimado el anterior motivo y entrando a conocer del segundo de los formulados que como quedo dicho estriba en entender que le recurso ha sido interpuesto fuera de plazo y ello porque, al establecerse en los Estatutos de la Entidad Urbanística de Conservación 'Guadalmina Baja', que el recurso de alzada contra sus resoluciones debía de interponerse en el plazo de quince días, se interpuso transcurrido el mismo, y que la apelante discute en base a entender que si bien es cierto que el recurso de alzada se interpuso transcurrido los mencionados quince días, al no serlo menos que dicho plazo no puede tenerse en consideración en tanto en cuento contraviene lo dispuesto en el art 115 de la ley 30/1992 , lo que hace que la disposición estatutaria que o establece ser nula de leno derecho y como tal no deba de ser aplicada, el mismo no puede ser estimado y ello porque si bien es cierto que el art 115 efectivamente establece que el recurso de alzada se interpondrá en el plazo de un mes, ello no suponen que los estatutos de una entidad como la de autos puedan establecer un plazo menor para la interposición del recurso de alzada pues al no gozar dichos estatutos del carácter ni clasificación de norma jurídica, su carácter estatutario no impide que puedan establecer un plazo inferior para la interposición del recurso de alzada como así se concluye a la vista de lo razonado en la sentencia del T.S. en la que tras calificar los Estatutos de las entidades urbanísticas de colaboración como ' normas de organización y funcionamiento internas aprobadas por el Ayuntamiento sin seguir el procedimiento de aprobación de las disposiciones reglamentarias, por tanto no lo son en el ejercicio de la potestad de normativa, sino que se inscribe dentro de actuaciones urbanísticas y en concreto ni siquiera en el ejercicio de la potestad planificadora del municipio en la que puede distinguirse ciertos rasgos de potestad 'normativa', sino en las actuaciones propias de la actividad de ejecución y gestión urbanística.

Por tanto, no cabe impugnación indirecta de los Estatutos', estableció que ' no resulta de aplicación, en bloque, a las citadas entidades el procedimiento administrativo común, por cuanto las mismas no responden al prototipo de Administración pública, sin que su Asamblea tenga la consideración de órgano, guardando, por el contrario, mas paralelismo con las corporaciones. Por ello, para la regulación del recurso de alzada no tienen porqué seguirse las determinaciones de la citada LRJPA, debiendo estarse a lo que dispongan los Estatutos...', por todo lo cual y siendo pacifico entre las partes que la hoy apelante interpuso el recurso de alzada transcurrido el plazo de quince días forzoso es compartir lo resuelto en la instancia, sin que por ultimo pueda alegarse en su contra el razonamiento basado en la doctrina establecida por el T.S. en la sentencia de 7 de Febrero de 2011 por el que no cabe que la Administración alegue la extemporaneidad del recurso cuando ella misma no la aprecio en vía administrativa, entrando en consecuencia a conocer del mismo, pues si bien ello es aplicable para cuando la que alega la extemporaneidad es la Administración actuante, no lo es cuando es otro sujeto quien la alega, como así ocurre en el actual supuesto en el que quien la alega es la Entidad Urbanística de Conservación 'Guadalmina Baja. La desestimación de dicho motivo impide el poder entrar a conocer acerca del tercer motivo alegado por el recurrente por el que entendía que la jurisdicción competente para conocer del litigio era la contencioso administrativa así como del fondo del asunto.



CUARTO: En cuanto al pago de las costas procesales y vista la desestimación del recurso de apelación, procede condenar al pago de las mismas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. José María López Oleaga, en nombre y representación indicados, contra la sentencia dictada EL E14 DE Octubre de 2014 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Málaga en autos nº 307/011, confirmando lo en ella resuelto y condenando a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en la apelación.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su notificación y ejecución.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia juzgando en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.