Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 229/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 337/2014 de 02 de Mayo de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00229/2017

Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira

Recurso: Recurso De Apelación 337/2014

Apelante: Edurne

Apelada: Servizo Galego de Saúde

ENNOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.

Dª. Dolores Rivera Frade

D. Julio César Díaz Casales

A Coruña, a 2 de mayo de 2017.

En el recurso de apelación 337/2014 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por Dª. Edurne , representada por la Procuradora Dª. Beatriz Castro Álvarez, dirigida por el letrado D. Eugenio Moure González, contra la sentencia de fecha 6 de junio de 2014, dictada en el Procedimiento Abreviado 77/2014 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 1 de los de Ourense , sobre función pública (Inactividad Administración). Es parte apelada el Servizo Galego de Saúde representada y dirigida por el Letrado del Sergas.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO.-Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'1º.-INADMITIR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Edurne contra la inactividad de la Xerencia de Xestión Integrada de Ourense, Verín e o Barco de Valdeorras del Servizo Galego de Saúde del la Xunta de Galicia SERGAS) por no ejecutar la estimación presunta por silencio administrativo positivo de su solicitud de pago de 5.914,80 euros más intereses en concepto de diferencias retributivas por '5150 actividade non programada'.

2ª.- Sin imposición de costas.'

SEGUNDO.-Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO.-Objeto del recurso de apelación y fundamentos nucleares de la sentencia apelada.-

Doña Edurne , personal estatutario fijo con la categoría de facultativo especialista de área, especialidad de radiofísica hospitalaria, que presta servicios en el Complexo Hospitalario Universitario de Ourense (CUO), interpuso recurso contencioso administrativo contra la inactividad de la Xerencia de Xestión Integrada de Ourense, Verín y O Barco de Valdeorras del Servicio Galego de Saúde de la Xunta de Galicia, al no ejecutar la estimación presunta por silencio administrativo positivo de su solicitud de abono de 5.914'80 euros, más intereses legales, en concepto de diferencias retributivas por '5150 Actividades non programadas', generadas en el período comprendido entre el 1 de agosto de 2012 y el 30 de abril de 2013.

El Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Ourense, por sentencia de fecha 6 de junio de 2014 , inadmitió el recurso contencioso administrativo promovido, al considerar que el mismo no iba dirigido contra una actividad susceptible de impugnación, conforme a los artículos 25.1 y 51.1.c de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por no haberse agotado la previa vía administrativa ( artículos 109 y 114 de la ley 30/1992 ), al no formular el correspondiente recurso de alzada ante la División de Recursos Humanos del Sergas frente a la desestimación presunta por silencio administrativo negativo a su pretensión.

Frente a dicha sentencia interpuso recurso de apelación la demandante, interesando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se acojan en su integridad los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda rectora, en la que se postulaba la ejecución del acto firme consistente en el abono de 5.914'80 euros más los intereses legales devengados.

SEGUNDO.-Alegaciones de la apelante que fundamentan su recurso de apelación.-

Conviene recordar que la demandante fundó su pretensión en que se ha producido el silencio positivo respecto a su solicitud de abono de 5.914'80 euros, más intereses legales, en concepto de diferencias retributivas por '5150 Actividades non programadas', porque esta no recibió respuesta, de modo que si llegara a acreditarse que el silencio ha de ser negativo, por operar la disposición final 2ª de la Ley gallega 15/2010, de 28 de diciembre, aquella pretensión de ejecución de acto firme no puede prosperar.

El juzgador 'a quo' entiende que resulta aplicable dicha disposición final 2ª de la Ley 15/2010 , estimando que en la exposición de motivos de esta norma se contiene una explicación, aunque sucinta, de las razones imperiosas de interés general que exige el artículo 43.1 de la Ley 30/1992 , y a que se refieren la Directiva 2006/123/CE y Ley 17/2009 de trasposición, por lo que el silencio ha de ser negativo.

La apelante funda su disconformidad con la sentencia de primera instancia en que la Ley gallega 15/2010, de 28 de diciembre, no justifica ni menciona las razones imperiosas de interés general que, conforme al artículo 43.1 de la Ley 30/1992 , podrían dar pie a que rigiese el silencio negativo en las solicitudes, reclamaciones o recursos en materia de personal, con contenido retributivo, planteados por los profesionales del Servicio Gallego de Salud, que tengan repercusión en el capítulo I de los estados de gastos de los presupuestos de las instituciones sanitarias del organismo, tal como se contiene en la disposición final 2ª de aquella ley 15/2010 .

Es por ello que entiende la apelante que ha de acudirse a la regla general del silencio positivo, y consecuentemente, el recurso debiera admitirse y estimarse, añadiendo que nada impide al juzgador, en el marco de su función integradora y de selección de la norma aplicable, hacer valer la normativa básica estatal reguladora del procedimiento administrativo una vez que la normativa autonómica se advierte contraria a la estatal. En ese sentido invoca la sentencia de esta Sala, de 8 de febrero de 2012, dictada en el recurso nº 265/2011 , que describía el estado de la cuestión antes de la vigencia de la Ley gallega 15/2010, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas, y que entendía que 'nadie debe beneficiarse de su propia torpeza' en clara alusión al legislador que no fue capaz de concretar cuáles eran las 'imperiosas razones de interés general' para excepcionar el sentido del silencio administrativo en esa materia.

En otrosí del escrito formalizador del recurso de apelación interesaba la apelante que se plantease cuestión de inconstitucionalidad respecto a la mencionada disposición final 2ª de la Ley 15/2010 .

TERCERO.-Planteamiento por esta Sala de la cuestión de inconstitucionalidad de la disposición final 2ª de la Ley 15/2010 .-

Por auto de esta Sala de 26 de febrero de 2015 se planteó ante el Tribunal Constitucional la posible inconstitucionalidad de la disposición final segunda de la Ley 15/2010, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas , con vigencia a partir del día 1 de enero de 2011, rubricada 'Modificación de la Ley 6/2001, de 29 de junio, de adecuación de la normativa de la Comunidad Autónoma de Galicia a la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común'.

La fundamentación de dicho planteamiento se basó en: 1º que la mencionada disposición final segunda de la Ley 15/2010 incurre en inconstitucionalidad mediata, al vulnerar la regla general de silencio positivo establecida en el art. 43.1 de la Ley 30/1992 , dictado por el Estado al amparo del artículo 149.1.18 de la Constitución (CE ), y 2º que dicha previsión autonómica invade la competencia estatal del art. 149.1.1 CE y es contraria al principio de igualdad del art. 14 CE , en relación con el art. 9.3 CE , al referirse solo a las reclamaciones de los profesionales del Servicio Gallego de Salud de la Xunta de Galicia (SERGAS) y no a las del conjunto de empleados de la Comunidad Autónoma.

Lógicamente, si se consideraba constitucional la Ley autonómica, no podría prosperar el recurso de apelación, porque si el silencio es negativo, para agotar la vía administrativa sería necesario que frente a la desestimación presunta habría que interponer recurso de alzada ante la División de Recursos Humanos del Sergas, y sólo podría prosperar la pretensión de la actora si se reputaba inconstitucional aquella norma de la Ley 15/2010.

CUARTO.- Desestimación de la cuestión de inconstitucionalidad planteada.-

Dicha cuestión de inconstitucionalidad ha sido resuelta por la sentencia del Tribunal Constitucional 155/2016, de 22 de septiembre de 2016 , desestimatoria de aquella, que está unida al presente rollo de apelación.

En ella el Tribunal Constitucional concluyó que aquella disposición final 2ª de la Ley autonómica 15/2010 no es contraria a la Constitución , argumentando en síntesis:

1º que la exposición de motivos de la Ley gallega 15/2010 contiene de manera explícita la razón imperiosa de interés general que ha determinado la implantación del silencio negativo en los procedimientos regulados por la norma cuestionada, que no es otra que la necesidad de contención del gasto de personal en un escenario de severas restricciones presupuestarias, como se deduce de la expresa conexión de aquella Ley de Galicia 15/2010 con la Ley 14/2010, de 27 de diciembre, de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2011, por lo que no se aprecia contradicción entre el artículo 43.1 de la Ley 30/1992 y la disposición objeto de la cuestión de inconstitucionalidad (fundamento jurídico sexto,

2º Con lo argumentado anteriormente queda desestimada la inconstitucionalidad de la norma cuestionada por vulneración del art. 149.1.18 de la Constitución (fundamento jurídico séptimo, primer párrafo, de la Constitución),

3º el artículo 149.1.1 de la Constitución (asunción de competencias estatales sobre la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos), dado su carácter genérico, queda desplazado por el más específico en razón de la materia, en este caso el título competencial sobre el procedimiento administrativo común recogido en el art. 149.1.18 CE (fundamento jurídico séptimo),

4º ni se identifica, como sería exigible, el principio del art. 9.3 CE que se reputa vulnerado, ni se aportan los imprescindibles elementos de comparación que han de proporcionar el inicial soporte al juicio constitucional de igualdad, añadiendo que el personal estatutario de los Servicios de Salud dispone de un estatuto marco específico, la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, cuyo capítulo IX regula sus retribuciones con una estructura y contenido netamente diferenciado del correspondiente a otros colectivos de empleados públicos, señaladamente en el art. 43, dedicado a las retribuciones complementarias, recogiéndose el régimen retributivo diferenciado asimismo en el art. 117.1 de la Ley 8/2008, de 10 de julio , de salud de Galicia, que contempla la posibilidad de establecer un modelo retributivo diferenciado (fundamento jurídico séptimo).

QUINTO.-Consecuencia del rechazo de la inconstitucionalidad formulada.-

Consecuencia indeclinable de la desestimación de la cuestión de inconstitucionalidad planteada es que está justificado el establecimiento del silencio negativo respecto a las solicitudes, reclamaciones o recursos en materia de personal, con contenido retributivo, planteados por los profesionales del Sergas, que tengan repercusión en el capítulo I de los estados de gastos de los presupuestos de las instituciones sanitarias del organismo.

Derivado de lo anterior es que, ante la denegación de su petición, la señora Edurne debió acudir en alzada ante la Dirección de Recursos Humanos del Sergas, y, al no hacerlo, no agotó la vía previa administrativa, por lo que resulta procedente la inadmisión del recurso contencioso administrativo declarada en la sentencia apelada, que, por ello, ha de ser objeto de íntegra confirmación, al dirigirse aquel frente a un acto no susceptible de impugnación ( artículo 69.c de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa).

SEXTO.-Costas de segunda instancia.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , se aprecia la concurrencia de circunstancias que justifican la no imposición de costas de esta segunda instancia, cuales son las dudas y controversias, incluso de orden constitucional, que generó esta materia, lo que obligó a esta Sala y Sección a plantear la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad, teniendo respaldo firme la posición del apelante para acudir a esta Sala en petición de revocación de la sentencia de primera instancia, aunque finalmente no haya prosperado.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Ourense de 6 de junio de 2014 ,CONFIRMAMOSla misma, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0337-2014), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Fernando Seoane Pesqueira al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe.