Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 229/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 667/2016 de 21 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2016/0009885

Procedimiento Ordinario 667/2016

Demandante:D./Dña. Bárbara

PROCURADOR D./Dña. JAIME QUIÑONES BUENO

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

S E N T E N C I A Nº 229/2017

Presidente:

D. Juan Pedro Quintana Carretero

Magistrados/as:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Arturo Fernández García

D. Fausto Garrido González

Dª María Dolores Galindo Gil

Dª María del Pilar García Ruiz

En Madrid, a veintiuno de marzo de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres./as. Magistrados/as relacionados al margen, los autos del presente recurso contencioso-administrativo número 667/2016, interpuesto por el Procuradora de los Tribunales D. Jaime Quiñones Bueno, en nombre y representación de D. Bárbara , contra la Resolución de fecha 4 de abril de 2016, del Consulado General de España en Tánger (Marruecos), desestimatoria del recurso de reposición formulado frente a la anterior de fecha 25 de enero de 2016, del mismo Consulado General citado.

Ha sido parte demandada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que se estimen sus pretensiones.

SEGUNDO.- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando el dictado de una sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni el trámite de vista o formulación de conclusiones escritas, se declaró el pleito concluso para sentencia señalándose para el acto de votación y fallo el día 15 de marzo de 2017, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª María del Pilar García Ruiz, quien expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso la Resolución de fecha 4 de abril de 2016, del Consulado General de España en Tánger (Marruecos), desestimatoria del recurso de reposición formulado frente a la anterior de fecha 25 de enero de 2016, del mismo Consulado General citado, por la que se denegó el visado de estancia tipo C solicitado por el recurrente para un periodo de noventa días.

La razón por la que se denegó el visado solicitado se expresó así por la resolución impugnada:

'La información presentada para la justificación del propósito y de las condiciones de la estancia prevista no resulta fiable'.

SEGUNDO.- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y otra tendente al reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

En concreto, solicitó en su demanda que se anulen las resoluciones impugnadas y se reconozca el derecho del recurrente a que se autorice su entrada y permanencia en España según las condiciones formuladas en su solicitud de visado y se condene a la Administración demandada a expedirlo; todo ello con imposición de costas a la demandada. En apoyo de tales pretensiones sostiene, en esencia, el recurrente que la denegación anterior de otro visado no es causa para la denegación automática del solicitado posteriormente. Tal alegación se hace al hilo de que en el expediente administrativo está documentado -y no se niega el hecho en sí en la demanda- que el nombre el recurrente está incluido desde el año 2013 en un Listado de Cooperación Consular nº 15-2013, haciendo constar que la denegación de un visado anterior se había producido por la aportación de documentos bancarios falsos. De cualquier modo, el demandante afirma que la resolución denegatoria carece de motivación y que, por ello y por lo expuesto en la demanda, la Administración demandada habría resuelto de modo arbitrario puesto que no habría valorado los documentos aportados en este caso junto con la solicitud de visado.

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho.

TERCERO.- La cuestión de fondo sobre la que ha girado el presente debate procesal se centra en la conformidad o no a Derecho de la resolución que denegó al solicitante, de nacionalidad marroquí, la concesión de un visado de estancia Tipo C, de corta duración, para un período de estancia de 90 días, según se hizo constar en la solicitud.

No obstante la indicación anterior, se indicó por el solicitante que pretendía la obtención del visado para realizar en el espacio Schengen dos entradas, concretando que la fecha de entrada sería la de 1 de febrero de 2016 y la fecha de salida prevista la de 8 de febrero siguiente.

Igualmente se hizo constar en la solicitud formulada que el motivo de la visita era turístico y designó como domicilio en el destino el Hotel Elíseos, en la ciudad de Málaga.

Consta en autos a través también del expediente administrativo, puesto que el recurso se falla sin haber solicitado las partes el recibimiento a prueba del mismo, que en fecha 26 de septiembre de 2013 el ahora recurrente fue nombrado Gerente de la entidad Olympic Pub Sarl, sociedad de responsabilidad limitada, con domicilio social en Tánger, sin que conste la situación laboral o profesional del actor desde tal fecha.

Figuran también en el expediente diversos extractos de cuentas bancarias a nombre del recurrente correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2015.

Como documento nº 5 del expediente obra en una reserva realizada a través de la central de reservas Booking.com, a nombre del recurrente en el Hotel Eliseos, en la ciudad de Málaga, para una persona desde el 1 al 8 de febrero de 2015, por importe previsto de 242, 25 euros, que no consta hubieran sido abonados pues la cantidad indicada es la prevista a pagar con posibilidad de cancelación de la reserva sin gastos hasta el día 30 de enero de 2016.

Consta en el expediente (documento 14) que el actor figura en un Listado (15/2013) de Cooperación Consular entre los Estados Miembros del Convenio Schengen que expresa la oposición del Consulado General de España en Tánger para la expedición al actor de un visado, haciendo constar que el motivo es 'faus documents bancaires', documentos bancarios falsos, como también se expone en la demanda.

CUARTO.- Centrados del modo expuesto los términos del litigio, procede que entremos ya a examinar y decidir los dos motivos de impugnación vertidos en la demanda, comenzando por aquél en que la demandante refiere que la resolución denegatoria del visado no está suficientemente motivada.

Así, en relación con la motivación de los actos administrativos cabe recordar que la misma representa una constante de nuestro ordenamiento jurídico. Así lo proclama el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y así lo reitera la jurisprudencia del Tribunal Supremo señalando además que su finalidad es que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración con el fin de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto [ STS de 30 de julio de 2008 (Rec. Cas. 5266/2004 )].

La motivación de los actos administrativos constituye, de este modo, la exteriorización de las razones que la Administración ha tenido en cuenta para adoptar una decisión por lo que no podrá consistir en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad ( STC nº 77/2000 ). Esta exigencia es consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos ( STC nº 73/2000 ) y supone no sólo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos ( STC nº 26/1981 ). La motivación del acto administrativo cumple además diversas funciones: en primer lugar, viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración Pública, y, en segundo lugar, garantiza que el administrado podrá impugnar, en su caso, el acto administrativo, con posibilidad real de criticar la bases en las que se fundamenta, haciendo posible, finalmente, el control jurisdiccional del acto administrativo recurrido - artículo 106.1 CE - ( SSTS de 18 de abril de 1990 y de 4 de junio de 1991 ). En consecuencia, cuando el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional que viene constitucionalmente impuesto, pues se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad ( STC nº 77/2000 ).

La motivación del acto administrativo es, en definitiva, una consecuencia derivada de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad garantizados en el artículo 9.3 de la Constitución , pudiendo considerarse, desde otra perspectiva, como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE sino por el principio de legalidad en la actuación administrativa que también surge del artículo 106.1 CE .

Por último, deberá recordarse que el 'Derecho a una buena Administración', incluye dentro del mismo, en particular, 'la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones'. Así lo había venido declarando el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, entre otras, en SSTJCE, de 29 de febrero de 1996, (Bélgica/Comisión, C-56/93), 7 de marzo de 2002 (Italia/Comisión, C-310/99) y 12 de diciembre de 2002. Ya el citado Tribunal, en STJUE de 2 de abril de 1998 (Comisión/Sytraval y Brink's France, C-367/95 ) declaró que la motivación 'debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la Institución del que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control. La exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso, en particular del contenido del acto, la naturaleza de los motivos invocados y el interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por dicho acto puedan tener en recibir explicaciones. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes'; el requisito que aquí nos concierne debe, finalmente, 'apreciarse no sólo en relación con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate'.

En relación con lo anterior, será útil traer colación la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (entre otras muchas, en SSTC núm. 145/1986 ; 102/1987 ; 155/1988 y 35/1989 ) en relación con la proscripción del efecto de indefensión, que sostiene que, para que sea posible su apreciación, es preciso en primer lugar una adecuada valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso; en segundo, la idea base de que la indefensión constitucionalmente prohibida no nace de la mera infracción formal de las normas procedimentales de modo que la ruptura con la legalidad no siempre habrá provocado la supresión de los derechos que corresponden a la parte que alega haberla padecido sino sólo en aquellos casos en que dicha privación sea real y efectiva, y no sólo formal. Por lo que no puede sostenerse válidamente que el artículo 24.1 CE tutele situaciones de mera indefensión formal sino tan sólo supuestos de indefensión calificable como tal desde un punto de vista material, siendo claro el perjuicio que se haya derivado para quien la haya sufrido efectivamente.

En este caso, tal indefensión no puede apreciarse por las razones que se pasa a exponer.

La primera y principal porque de modo patente la propia parte actora da muestras de conocer sobradamente el motivo por el que el Consulado General de España en Tánger le denegó la concesión del visado solicitado, habiendo argumentado ampliamente al respecto en el escrito rector. La segunda porque, aun de modo escueto, el recurrente fue informada de que la razón por la que no se le concedía el visado era la falta de fiabilidad de la información presentada sobre el propósito y condiciones de la estancia prevista, habiendo podido rebatir tal motivación tanto ante la Administración demandada, en recurso de reposición, como ahora en esta sede jurisdiccional, lo que propiamente impide apreciar indefensión material alguna.

En cualquier caso, ha de recordarse que esta Sala y Sección ha resuelto reiteradamente en asuntos similares [por todas, las SSTSJM de 5 de octubre de 2012 (Rec. 140/2012 ); 23 de septiembre de 2013 (Rec. 256/2012 ); 16 de mayo de 2014 (Rec. 1318/2013 ) y 31 de julio de 2014 (Rec. 1733/2013 )] que, aun cuando la Administración se haya limitado a motivar la denegación señalando con una 'X' uno o varios de los motivos recogidos en un modelo impreso -y que son reproducción de lo establecido por la normativa comunitaria aplicable al caso-, ello no puede entenderse per se como causante de indefensión material cuando la parte actora entra en su demanda sobre el fondo del asunto combatiendo tales razones con sus argumentos y, en su caso, con la prueba pertinente.

QUINTO.- Resuelto lo anterior, respecto a la normativa aplicable al caso, el artículo 29 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, dispone que

'Los visados de estancia de corta duración pueden ser:

a) Visado uniforme: válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre. Podrá permitir uno, dos o múltiples tránsitos o estancias cuya duración total no podrá exceder de noventa días por semestre'.

Por su parte, el artículo 30 de la misma disposición que se acaba de citar, después de establecer que el procedimiento y condiciones para la expedición de visados uniformes se regula por lo establecido en el Derecho de la Unión Europea, añade en su apartado 2 que

'En la tramitación del procedimiento, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando lo estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de que el solicitante tiene intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado. En todo caso, si transcurridos quince días desde el requerimiento el solicitante no comparece personalmente, se le tendrá por desistido de su solicitud y se producirá el archivo del procedimiento'.

En este caso, aun cuando pudiera considerarse que la Administración demandada se basó en la inclusión del actor en el Listado Consular antes identificado, por constar que en una solicitud anterior de visado, en el año 2013, se habrían podido incorporar al expediente documentos falsos, lo cierto es que la documentación presentada por el actor en este caso, no permite tampoco llegar a conclusión distinta a la expresada por el Consulado en la resolución denegatoria.

Ello es así porque, como ya se ha dicho, la información facilitada por el actor en su solicitud es contradictoria: solicita un visado de estancia de corta duración, con finalidad turística y para un período de noventa días cuando las fechas previstas para su estancia -siempre según la propia solicitud- serían las del 1 al 8 de febrero de 2016. Considerando además que el recurrente solicitó la autorización, durante el periodo previsto de estancia en España, para realizar dos entradas en el espacio Schengen.

Lo anterior ha de unirse también al hecho de que no constan en el expediente (recuérdese que en el presente recurso el actor no solicitó tampoco el recibimiento a prueba) ni billetes -ni siquiera reservas de los mismos- para los viajes de ida y vuelta, no constando tampoco ningún dato sobre la situación personal y/o familiar del actor en su país de origen, tampoco las circunstancias laborales del mismo actualizadas a la fecha de formulación de la solicitud de visado en enero de 2016. Tan sólo, como se dijo, obra un acta de nombramiento de Gerente único de una empresa en el año 2013, sin que a través del citado documento pueda deducirse, de modo actualizado, cualquier arraigo laboral del recurrente en su país de origen; sobre todo teniendo en cuenta que para la interposición del presente recurso solicito el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita, lo que pondría de manifiesto a mayores una insuficiencia de medios económicos por su parte.

SEXTO.- Sobre el último argumento impugnatorio vertido en la demanda, en el que se sostiene que la demandada habría actuado con desviación de poder en este caso, ser útil traer a colación lo que al respecto el Tribunal Supremo dejó dicho, con cita literal de la de 5 de octubre de 2011, en su STS de 24 de abril de 2012 (RCA 323/2011 ):

'Debe recordarse ante todo que el ordenamiento jurídico habilita a la Administración para actuar atribuyéndole potestades, atribución ésta que se realiza siempre en atención al logro de un determinado fin que explícita o implícitamente dibuja el propio ordenamiento. La idea del fin resulta así elemento absolutamente esencial de las potestades administrativas y por ello nada ha de extrañar que normas del más diferente rango vengan refiriéndose al mismo: artículos 106.1º de la Constitución , 83.3º de la Ley Jurisdiccional , 40.2 º de la Ley de Procedimiento Administrativo , y hoy artículo 53.2º de la Ley 30/1992, de 26 noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Y no resultará ocioso destacar la muy cuidada expresión de los textos legales que acaban de citarse. Piénsese en el sentido de los verbos 'justificar', es el que aparece en la Constitución, y 'fijar', es el que utiliza la Ley Jurisdiccional. Sólo el fin perseguido 'justifica' una actuación administrativa y además ese fin ha de ser precisamente el 'fijado' por el ordenamiento jurídico. Sólo en atención a un fin se ha atribuido la potestad. Más allá de ese fin no cabe una válida actuación de aquélla. La necesidad de perseguir justamente ese fin en el actuar administrativo es una 'regla psicológica' esencial para la Administración.

Es claro así que el fin de las potestades administrativas, 'fijado' por el ordenamiento jurídico, integra siempre un elemento reglado de aquéllas de suerte que un control de legalidad puede llegar a la apreciación de la desviación de poder sin extralimitarse pues no implica valoraciones de oportunidad.

En el mismo sentido ha de entenderse que el control de legalidad incluye el examen del plan a la luz de las exigencias de los principios generales del derecho puesto que éstos al integrar -precisamente en su más íntima esencia- el ordenamiento jurídico quedan plenamente incluidos en el ámbito del principio de legalidad - Sentencia de 18 mayo 1992 (RJ 1992219)-: la Administración no sólo está sujeta a la Ley sino también al Derecho ( artículo 103.1 de la Constitución ), es decir a algo distinto de la Ley y que se identifica con los principios, como ya puso de relieve la magistral Exposición de Motivos de la Ley Jurisdiccional. Son los principios la atmósfera en que se desarrolla la vida jurídica, el oxígeno que respiran las normas y, así, al informar todo el ordenamiento jurídico ( artículo 1.4 del Título Preliminar del Código Civil ) y por tanto la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional resulta claro que la actuación de ésta ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos y más concretamente a las del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 de la Constitución ) que en lo que ahora importa aspira a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta en fuente de decisiones que no resulten justificadas.

Importa advertir, como se invoca en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1.992 (RJ 1992061) que la desviación de poder es un vicio del acto administrativo para cuya apreciación es necesario comparar dos 'fines': por un lado el 'general' en cuya contemplación el ordenamiento jurídico atribuye la potestad a la Administración y por otro el que en 'concreto' ha perseguido la Administración al dictar el acto cuya legalidad se discute.

Y puesto que este vicio exige una indagación en el terreno psicológico que resulta ser de muy difícil prueba, habrá que acudir normalmente a las presunciones que son un juicio lógico por cuya virtud de un hecho 'base' se extrae un hecho 'consecuencia', exigiéndose que el hecho 'base' esté 'completamente acreditado' ( artículo 1.249 del Código Civil ) y que entre el hecho 'base' y el hecho 'consecuencia' exista 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( artículo 1.253 del ya citado Código '.

En este caso, el argumento habrá de rechazarse no sólo por la evidente falta de fundamento del mismo, puesto que la demandada no manifiesta en modo alguno haber considerado la inclusión del actor en un Listado Consular donde figuraría una denegación anterior de un visado solicitado en 2013, sino también porque la aducida desviación de poder habría precisado en todo caso de una prueba que en este caso ni siquiera se ha intentado. Todo ello considerando, como se ha razonado ya, que las contradicciones del recurrente en su solicitud y la insuficiencia de los documentos aportados para apoyar la misma, resultan motivos suficientes para justificar la resolución denegatoria pronunciada en vía administrativa.

La consecuencia de lo hasta aquí expuesto y razonado es que no podremos acoger ninguna de las pretensiones ejercitadas en la demanda por lo que el presente recurso será íntegramente desestimado.

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , procede imponer las costas causadas en este proceso a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo número 667/2016, interpuesto por la representación procesal de D. Bárbara , contra la Resolución de fecha 4 de abril de 2016, del Consulado General de España en Tánger (Marruecos), desestimatoria del recurso de reposición formulado frente a la anterior de fecha 25 de enero de 2016, del mismo Consulado General citado.

2.- Con imposición a la parte actora de las costas causadas en el presente recurso, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo de esta Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo detreinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0667-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049- 3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0667-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.