Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 229/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 229/2013 de 13 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
RECURSO NÚM: 229/2013
SENTENCIA NÚM. 229 DE 2.018
Ilmo. Sr. Presidente:
D. José Antonio Santandreu Montero
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Federico Lázaro Guil
Dª . María Torres Donaire
D. Luis Ángel Gollonet Teruel
______________________________________
En la ciudad de Granada, a trece de febrero de dos mil dieciocho. Ante la Sala de lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso
número 229/2013 seguido a instancia de DON Fidel , que comparece representada por la Procuradora Sra.
De la Cruz Villalta y asistida de Letrado, siendo parte demandada el Tribunal Económico Administrativo
Regional de Andalucía (Sala de Granada), en cuya representación y defensa interviene el Abogado del
Estado. La cuantía del recurso es de 10.927,64 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpuso el presente recurso el día 20 de marzo de 2013 contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (Sala de Granada) que se identifica líneas más abajo. Se admitió a trámite y se acordó reclamar el expedien¬te administrativo, siendo remitido por la Administración demandada.



SEGUNDO.- En su escrito de demanda, la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por solicitar se dictase sentencia estimando el recurso anulando la resolución recurrida por no ser conforme a derecho y revocando el acuerdo de responsabilidad tributaria dirigido a la demandan¬te.



TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda, la Administra-ción demandada se opuso a las pretensiones de la parte actora, y, tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó que sea dictada sentencia confirmando en sus términos la resolución que se impugna por ser ajustada a derecho.



CUARTO.- Acordado el recibimiento a prueba se practicaron aquellas pruebas que propuestas en tiempo y forma por las partes, la Sala admitió y declaró pertinentes, incorporándose las mismas a los autos con el resultado que en estos consta.



QUINTO.- Declarado concluso el período de prueba, al no estimar¬se necesario por la Sala la celebración de vista pública, se acordó dar traslado a las partes para conclu¬siones escritas, en el que se reiteran de lo alegado en los escritos de demanda y de contestación a la misma.



SEXTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripcio¬nes legales en la tramitación del mismo y actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María Torres Donaire.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (Sala de Granada) de 19 de diciembre de 2012, expediente número NUM000 , por la que se desestima la reclamación dirigida frente a acuerdo de la Dependencia de Recaudación de la Delegación de Granada de la Agencia Estatal de la Administración tributaria de declaración de responsabilidad subsidiaria del reclamante, en su condición de administrador, de las deudas tributarias de la empresa COLGRA DOS, S. L .



SEGUNDO.- La primera cuestión que se plantea en la demanda es la improcedencia de la Resolución del TEARA por no ajustarse a la normativa del procedimiento de revisión en la vía económica administrativa, al no haberse entrado a conocer la cuestión de fondo a pesar de tener elementos de juicios suficientes para ello, y ello aunque la reclamante no hubiese efectuado alegaciones, causándole indefensión, ya que no solo conocía las alegaciones al inicio del procedimiento de derivación de responsabilidad así como los iniciados por otros miembros del consejo de Administración a los que también se le derivó la responsabilidad subsidiaria, y ello de acuerdo con el artículo 237 de la LGT; esta alegación de anulación la conecta directamente con la cuestión relativa a que el TEAEA pudo analizar de oficio y obligatoriamente por ser una cuestión de orden público, la improcedencia del acuerdo de derivación de responsabilidad por no haberse cumplido lo dispuesto en el artículo 41 de la LGT en la redacción dada por la Ley 7/2012, entendiendo que dicho precepto tiene carácter retroactivo por tratarse de una norma sancionadora, por lo que procedía debió darse trámite de audiencia.



TERCERO.- Comenzando por analizar estas dos cuestiones en concreto debemos partir de la doctrina sentada por la Jurisprudencia del TS precisamente en orden a la aplicación del artículo 41, 4 de la LGT, en la redacción dada por la Ley 7/ 2012, aunque sea posterior al Acuerdo de derivación de responsabilidad y a los actos administrativos del deudor principal objeto de la derivación.

De acuerdo con la sentencia del TS de 20 de octubre de 2015, esta resuelve en sentido positivo la nulidad de actuaciones tanto judiciales como administrativas que se había alegado en la instancia en los mismos términos que en el presente procedimiento, en base a los siguientes argumentos : ' Antes de dar respuesta al primero de los motivos debemos indicar que el artículo 10 de la Ley 58/2003, de 17 diciembre dispone que ' Salvo que se disponga lo contrario, las normas tributarias no tendrán efecto retroactivo y se aplicarán a los tributos sin período impositivo devengados a partir de su entrada en vigor y a los demás tributos cuyo período impositivo se inicie desde ese momento.

No obstante, las normas que regulen el régimen de infracciones y sanciones tributarias y el de los recargos tendrán efectos retroactivos respecto de los actos que no sean firmes cuando su aplicación resulte más favorable para el interesado'.

En el primero de los motivos, sin embargo, no se alega la infracción de dicho precepto, por su inaplicación por parte de la sentencia, sino que lo que se imputa a la misma es incongruencia omisiva -vicio que supone que 'no se resuelven todas las cuestiones controvertidas en el proceso', ex artículo 67.1de la L.J.C.A -, en la medida en que no se pronunció sobre la relativa al carácter retroactivo del artículo 41.4 de la Ley General Tributaria de 2003 , tras su reforma por Ley 7/2012, que permite la utilización por el responsable de la doble reducción (conformidad y devolución) prevista en el artículo 188 de la Ley 58/2003 .

Sin embargo, no puede apreciarse la existencia de incongruencia omisiva, pues la cuestión de la retroactividad del precepto indicada fue suscitada en el escrito de conclusiones, lo que no resulta posible, por cuanto el artículo 65.1 de la Ley 29/1998, de 13 julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , dispone que 'En el acto de la vista o en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación'.

Es tradicional la distinción entre las cuestiones, que delimitan el objeto del proceso y que no pueden modificarse en el trámite de vista o escrito de conclusiones y los motivos o fundamentación legal de las mismas, a las que no alcanza dicha limitación, siempre que ello no suponga un cambio en la pretensión formulada.

En este sentido, en la Sentencia de 20 de diciembre de 1999 (recurso contencioso-administrativo 429/1997 ) se dijo: 'Es importante resaltar, a los expresados efectos, que no cabe confundir la cuestión litigiosa, que determina objetivamente el ámbito del proceso, y los motivos o razones jurídicas que se alegan como soporte de lo pretendido, cuya variación o ampliación puede realizarse, porque una cosa es la petición y los supuestos de hechos que integran, en su esencia, la pretensión y otra la simple línea argumental o razonamiento empleado en justificación de lo pretendido en relación con el tema controvertido. Los dos componentes señalados pueden enmarcarse en el ámbito de los hechos y en el de la dialéctica y la lógica jurídica, circunstancia que explica la inalterabilidad que debe existir en el planteamiento y fijación de lo perteneciente al primer campo, especialmente en lo que se refiere al escrito de conclusiones y la mayor flexibilidad admitida en el segundo aspecto concerniente al estricto fundamento o razonamiento jurídico. O, dicho en otros términos, de la actuación conjunta de los artículos 42.1, 69 y 79 LJ ( arts. 33, 56 y 65 LJCA ) y del principio procesal de contradicción y de interdicción de la indefensión constitucionalmente garantizado en el artículo 24 CE resulta que la admisibilidad de una nueva argumentación jurídica incorporada en conclusiones sólo es admisible si no comporta una nueva petición o la introducción de elementos o datos fácticos que formen parte del contenido esencial de la pretensión y de los que, incluso, pudiera darse la eventual necesidad de actividad probatoria con un trámite o fase procesal precluida.' En similares términos, la Sentencia de esta Sala de 14 de enero de 1998 -recurso de apelación 2983/1992 -, recordando lo dicho en otras anteriores, vino a señalar: '... la distinción, no siempre fácil, entre cuestiones nuevas y nuevos motivos radica en la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos que las justifican, de tal modo que mientras aquéllos no pueden ser alterados en vía jurisdiccional, sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la única pretensión ejercitada'.

En el presente caso, la cuestión planteada en la demanda era la de la nulidad de la declaración de responsabilidad solidaria realizada por la Administración Tributaria por motivos existentes al momento de producirse la misma, mientras que en el escrito de conclusiones se introduce un hecho posterior como es la aplicación retroactiva del artículo 41.4 de la Ley General Tributaria de 2003 , en la versión ofrecida por la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de Modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude y que supone la posibilidad de que el responsable reduzca la sanción por conformidad (30%) y pronto pago (25%), ésta última sujeta también a que no se interponga recurso o reclamación contra la liquidación y la sanción.

Finalmente, no puede alegarse que al tiempo de formalizar la demanda no se tuviera conocimiento de la publicación de la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de Modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude. Y ello, por cuanto la Ley se publicó en el BOE el 30 de octubre de 2012, mientras que el escrito de demanda se presentó en 24 de abril de 2013.

Lo hasta aquí expuesto debería llevarnos a la desestimación del motivo en cuanto que la sentencia no es técnicamente incongruente.

Ahora bien, aunque la petición formulada en el escrito de conclusiones no pueda justificar el motivo de incongruencia de la sentencia, no cabe duda que si entraña una alegación o solicitud, con fundamento en los artículos 9.3 de la Constitución y 10 de la Ley General Tributaria y que, aún cuando, insistimos, no pueda incorporarse al proceso como cuestión, sí debió recibir respuesta de la Sala sentenciadora.

En efecto, el artículo 9.3 de la Constitución establece que la misma garantiza '...la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales...' y a 'contrario sensu', y tal como dispone 9.2 de la Ley 58/2003, General Tributaria, 'las normas que regulan el régimen de infracciones y sanciones tributarias y el de los recargos tendrán efectos retroactivos respecto de los actos que no sean firmes cuando su aplicación resulte más favorable para el interesado'.

Es cierto que, como tiene declarado el Tribunal Constitucional desde su Sentencia 8/1981 , en el artículo 9.3 de la Constitución no existen derechos susceptibles de amparo constitucional (reservado éste a las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección Primera del Capítulo II del Título I de la Constitución ). Pero también lo es que según la doctrina del Tribunal Constitucional, el artículo 9.3 CE contiene un mandato dirigido a todos los Poderes Públicos, aún cuando especialmente al legislador. (Por todas, la antes citada STC 8/1981 y STC 237/1993, de 12 de julio ).

Pues bien, si ello es así, es claro que, como antes hemos expuesto, la Sala de instancia debió pronunciarse sobre la alegación formulada en el escrito de conclusiones por parte de los recurrentes, los cuales habían iniciado su andadura de reclamaciones y recursos antes de la aprobación de la Ley 7/2012, cuando no tenían derecho a la reducción de la sanción, derecho que fue extendido por dicha Ley a todos los responsables.

Es de resaltar que esa falta de respuesta de la Sala, se produjo respecto de los recurrentes, que cuando se publicó la Ley 7/2012, se encontraban embarcados en la situación antes descrita y que no podían desistir de su recurso para hacer efectivo el derecho a la reducción, pues el desistimiento hubiera supuesto automáticamente la declaración de firmeza de la declaración de responsabilidad solidaria, tras formulación de reclamación contra la misma.

Por lo expuesto, procede declarar la nulidad de las actuaciones judiciales y de las administrativas hasta el momento posterior a la declaración de responsabilidad solidaria, a fin de que la Dependencia Regional de la Delegación de la AEAT en Madrid ofrezca a los recurrentes el trámite de conformidad, según lo dispuesto en los artículos 41.4 y 188 de la Ley General Tributaria de 2003 ' .

En consecuencia debemos estimar en parte el recurso contencioso administrativo accediendo a la petición de nulidad de las actuaciones.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 139 de la LJCA, modificado por la Ley 37/2011, que entró en vigor el 1 de noviembre de 2011, «1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, y en los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones cada parte abonará las costas causadas asu instancia y las comunes por mitad , salvo que el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso de mala fe o temeridad, por lo que en este caso no procede hacer pronunciamiento sobre las costas procesales .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de DON Fidel contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía, Sala de Granada, de19 de diciembre de 2012, expediente número NUM000 , por la que se desestima la reclamación dirigida frente a acuerdo de la Dependencia de Recaudación de la Delegación de Granada de la Agencia Estatal de la Administración tributaria de declaración de responsabilidad subsidiaria del reclamante, en su condición de administrador, de las deudas tributarias de la empresa COLGRA DOS, S. L. y declaramos la nulidad de actuaciones, judiciales y administrativas, hasta el momento posterior a la declaración de responsabilidad subsidiaria a fin de que la Dependencia de la Delegación de la AEAT en Granada ofrezca a los recurrentes el trámite de conformidad, según lo dispuesto en los artículos 41.4 y 188 de la Ley General Tributaria de 2003 . Sin costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de este.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024022913, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.