Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 229/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 28/2016 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000028/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0000207
SENTENCIA Nº 229/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO
Dª ANA PEREZ TORTOLA
En VALENCIA a nueve de mayo de dos mil dieciocho.
VISTO, el recurso de apelación N.º 28/2016 interpuesto por la CONSELLERÍA DE SANIDAD,
representada y defendida por la Abogacía General de la Generalitat Valenciana, contra la Sentencia
n.º 238/2015, de 05/junio del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 4 de Alicante dictada en el
Procedimiento Abreviado 114/2015, y siendo apelados D. Romulo , que ha comparecido por sí mismo.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 238/2015, de 05/junio del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 4 de Alicante dictada en el Procedimiento Abreviado 114/2015.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la partedemandada, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se desestime el recurso.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 08/mayo/2018, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PEREZ TORTOLA que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 238/2015, de 05/junio del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo n.º 4 de Alicante dictada en el Procedimiento Abreviado 114/2015,en cuyo fallo se establece: ' 1.- Que debo ESTIMAR Y ESTIMO el recurso interpuesto por Romulo declarando la nulidad de la Resolución presunta de la Consellería de Sanidad desestimatoria del recurso de Alzada presentados frente a la Resolución de 5 de noviembre de 2014 del Gerente del Departamento de Salud de Alicante, por no ser acorde a derecho.

2.- Se reconoce como situación jurídica individualizada el derecho de Romulo a que los servicios prestados en situación de mejora de empleo le sean tenidos en consideración a la hora de determinar el grado de desarrollo profesional, reconociendo al mismo el derecho a la progresión al Grado 4 en el Grupo E, condenado a la Administración Sanitaria a estar y pasar por esta declaración y a abonar al actor las diferencias salariales devengadas desde el 1 de julio de 2014 mas los intereses legales devengados .

2.- No procede condena en costas.'

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes: '
PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso, la Resolución presunta de la Consellería de Sanidad desestimatoria del recurso de Alzada presentados frente a la Resolución de 5 de noviembre de 2014 del Gerente del Departamento de Salud de Alicante, que desestima la solicitud presentada por el recurrente en materia de desarrollo profesional.' Y se resuelve diciendo lo que se reproduce a continuación: '

SEGUNDO.- Delimitado el objeto del presente recurso, debe estimarse la tesis de la parte actora, compartiendo la que suscribe la doctrina sentada al efecto por el Juzgado Contencioso-Administrativo numero DOS de los de esta localidad, asi como el Juzgado de Lo Contencioso Administrativo de Elche.

Dispone el articulo 6 del Decreto 85/2007 de 22 de junio del Consell que: 'El tiempo de trabajo previamente prestado en cualquier Administración Pública, en el sentido recogido en la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, será tomado en cuenta para la valoración de los años de permanencia necesarios para acceder a los diferentes grados de desarrollo profesional en los términos recogidos en las disposiciones de desarrollo de la presente norma. En este sentido, para la progresión en una determinada categoría profesional solo se tendrán en cuenta los servicios prestados en el mismo grupo de titulación, con la única excepción del personal de los grupos C y D de la Función Administrativa. En este caso, para la progresión en el desarrollo profesional del personal Auxiliar Administrativo se podrá acumular el tiempo de servicios prestados como tal y como Administrativo y, recíprocamente, para la progresión en el desarrollo profesional del personal Administrativo se podrá acumular el tiempo de servicios prestados como tal y como Auxiliar Administrativo.' Por su parte, el articulo 14.2.1 del mismo texto normativo prevé que 'el personal que se encuentre en situación de promoción interna temporal, únicamente podrá acceder al desarrollo profesional en la categoría en la que tiene nombramiento fijo y tendrá derecho a percibir el complemento de desarrollo profesional correspondiente dicha categoría' Por ultimo, el Articulo 35 de la Ley 55/2003 establece que '1. Por necesidades del servicio y en los supuestos y bajo los requisitos que al efecto se establezcan en cada servicio de salud, se podrá ofrecer al personal estatutario fijo el desempeño temporal, y con carácter voluntario, de funciones correspondientes a nombramientos de una categoría del mismo nivel de titulación o de nivel superior, siempre que ostente la titulación correspondiente. Estos procedimientos serán objeto de negociación en las mesas correspondientes.

2. Durante el tiempo en que realice funciones en promoción interna temporal, el interesado se mantendrá en servicio activo en su categoría de origen, y percibirá las retribuciones correspondientes a las funciones efectivamente desempeñadas, con excepción de los trienios, que serán los correspondientes a su nombramiento original.

3. El ejercicio de funciones en promoción interna temporal no supondrá la consolidación de derecho alguno de carácter retributivo o en relación con la obtención de nuevo nombramiento, sin perjuicio de su posible consideración como mérito en los sistemas de promoción interna previstos en el artículo anterior.' En consecuencia, y en la medida en la que el recurrente se ha mantenido siempre en situación de activo en su categoría de origen, el recurso debe ser estimado, anulando la resolución recurrida por no ser la misma acorde a Derecho, sin que tampoco merezca favorable acogida la alegación efectuada por la Administración relativa a que la categoría en la que se realizan las funciones - celador y enfermero- no son de la misma especialidad sanitaria, dada la identidad existente entre el complemento de carrera y desarrollo profesional, con independencia de su distinta denominación.'

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son en síntesis los siguientes: - Concurre causa de inadmisibilidad prevista en el art. 69.c) LJCA . Por resolución de 14/agosto/2007, notificada al interesado el 14/febrero/2008se le reconoció el grado 3de desarrollo profesional correspondiente al Grupo D con efectos del 01/julio/2007sin que el actor formulare reclamación o recurso frente a dicha resolución. Concurriendo análogas circunstancias a las que motivaron esa resolución, con la salvedad del transcurso del tiempo, el actor formuló nueva solicitud el 10/abril/2014 en la que señalaba que ' le había sido reconocido el grado de desarrollo profesional I, en el grupo D (plaza que ostenta en propiedad). Los periodos de tiempo en situación de mejora de empleo no han sido tenidos en consideración a la hora de determinar el grado de desarrollo profesional que a la misma correspondía. De haber sido tenidos en consideración tales servicios, el grado de desarrollo profesional que le corresponde es el G 3'. Sostiene la Administración que se pretende extemporáneamente la revisión del grado reconocido por la resolución de 14/agosto/2007.

- Infracción de lo dispuesto en el Decreto 85/2007, de 22/junio, y en particular su D.T. 1ª en relación con los arts. 6.1 , entendiendo que no pueden computarse en el caso del demandante los periodos de tiempo trabajados en puesto de enfermeropor estar escuadrada dicha categoría profesional dentro del grupo B de titulación (actual A2)- - Asimismo se citan las sentencias de esta misma sala de 12/noviembre y 12/diciembre de 2008 ,en la que se estaría enjuiciando un caso similar al presente procedimiento.

- Se señala que para la progresión del grado profesional no pueden tenerse en cuenta los servicios prestados en puestos de superior categoría y grupo de titulación diferente durante la situación de promoción interna temporal; siendo, a mayor abundamiento, se agrega, que el recurrente pretende que se le tenga en cuenta para la progresión de grado el periodo de tiempo trabajado en profesión sanitaria correspondiente al sistema de carrera profesional regulado en el Decreto 66/2006, de 12/mayo.



CUARTO.- Procede traer del mismo modo a colación los precedentes de esta misma Sala pronunciándose en sentido sustancialmente análogo al asunto que aquí nos ocupa.

Así en la sentencia del pasado 17/enero/2017 (recurso de apelación 440/2014) dice que ' esta Sala y Sección ha podido asumir la conclusión alcanzada en la sentencia de instancia, resultando trasladables al caso lo razonado en sentencia de esta Sala y Sección 336/2012 y 338/2012, respectivamente resolutorias de los recursos de apelación 287/2010 y 107/2010 en la que pudimos observar en lo aquí trasladable por remisión a los pronunciamientos allí valorados que 'Si el interesado está en estos casos en su categoría de origen en servicio activo, es evidente que el tiempo en situación de mejora de empleo debe computarle a efectos de carrera en su categoría de origen; porque en otro caso se estaría contraviniendo el art. 35.2 y además la mejora de empleo supondría más bien un empeoramiento de su situación, si se considerara que esos servicios en mejora de empleo no le sirven a efectos de su categoría inferior.' Asimismo, en la sentencia 559/2016, de 29/noviembre (recurso de apelación 73/2014 ) se dice, conforme al estable criterio de esta sala: ' No se trata, pues, de reconocerle grado profesional en el puesto desempeñado temporalmente, sino que se trata exclusivamente de que, a efectos de reconocer el grado correspondiente en la categoría que ostenta como estatutaria fija, debe computársele el tiempo desempeñado en promoción temporal por mejora de empleo; y ello nicontradice las previsiones de la norma autonómica que sólo posibilita acceder al desarrollo profesional en la categoría en la que se ostenta el nombramiento fijo, ni entraña una equiparación de trato entre personal fijo y temporal a efectos de grado, sino que la pretensión de la actora deriva de una aplicación e interpretación correctas del art. 35 de la Ley 55/200 3 (Estatuto Marco) y del Decreto autonómico 85/07, de 22/junio (arts. 6 y 14), en cuanto reconoce grado de desarrollo profesional al personal en promoción interna temporal, pero lo hace en su categoría de base en la que se tiene la condición de personal fijo y en servicio activo; así, la recurrente, con plaza en propiedad, como estatutaria fija, como celadora, ha prestado servicios como enfemera, en situación de mejora de empleo, durante determinados periodos temporales, y la conexión material entre las funciones de uno y otro puesto, debe entenderse amparada por la cobertura que proporciona el concepto amplio de la mejora de empleo que emplea el legislador autonómico, criterio que comparte este Tribunal.

En consecuencia, debe reconocerse a la actora su derecho a que le sean computados los servicios prestados en mejora de empleo a efectos de su grado profesional en el puesto que desempeña como estatutaria fija; tal y como declara la sentencia de la instancia, ajustándose plenamente al criterio reiterado por este Tribunal (v.gr: Sentencias de 10/marzo/2014, rollo apelación num. 192/12 ; o 24/septiembre/2014, rollo 500/12 , por todas), por lo que debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la Generalitat.' En el mismo sentido, las recientes sentencias de esta Sala de 13/febrero/2018 (apelación 384/2015 ) y de 20/marzo/2018 (apelación 494/2015 ).

Los argumentos impugnatorios de la Administración, se estima, no desvirtúan ni el fundamento ni el alcance de los pronunciamientos expresados.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso.



QUINTO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , se considera que procede imponer las costas a la parte apelante, hasta un máximo de 750 € en cuanto a honorarios del Letrado de la contraparte conforme al apartado 4 del mismo precepto.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la CONSELLERÍA DE SANIDADfrente a laSentencia n.º 238/2015, de 05/junio del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 4 de Alicante dictada en el Procedimiento Abreviado 114/2015.

2º Imponer las costas causadas en esta instancia a la parte apelante, que se limitan hasta un máximo de 750 € en cuanto a honorarios del Letrado de la contraparte.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.