Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 229/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4383/2016 de 03 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00229/2018
-
Procedimiento Ordinario nº 4383/16
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 3 de mayo de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4383/2016 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por la procuradora doña Marta Delgado Fontáns, en nombre y representación de la entidad
'Baltar y Kaifer, SL', asistido por el letrado don Luis Méndez Torres, contra la resolución dictada por la Unidad
de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Pontevedra de la Tesorería General de la Seguridad Social
de fecha 15 de junio de 2016 que confirma en alzada otra de 7 de abril de 2016, por la que se modifica el
contrato de trabajo de tiempo parcial a jornada completa del trabajador don Cosme . Es parte demandada la
Tesorería General de la Seguridad Social, representada y dirigida por la Letrada de la TGSS.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se suspenda el procedimiento hasta la resolución del sancionador o se declare la nulidad del expediente por la vulneración de normas esenciales del procedimiento y, subsidiariamente se anule el cambio acordado en la duración de jornada del trabajador Sr. Cosme .



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso y practicada la prueba se dio traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 26 de abril de 2018.

Es Ponente la Magistrada Dª MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso, antecedentes y motivos de impugnación.

El presente recurso contencioso-administrativo lo interpone la entidad 'Baltar y Kaifer, SL' contra la resolución dictada por la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Pontevedra de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 15 de junio de 2016 que confirma en alzada otra de 7 de abril de 2016, por la que se modifica el contrato de trabajo de tiempo parcial a jornada completa del trabajador don Cosme .

El acuerdo impugnado tiene su base en el informe de la Inspección Provincial de Trabajo y SS, emitido con ocasión de la visita girada el día 9 de octubre de 2015 a las 12:15 horas, al centro de trabajo de la actora en cumplimiento de la orden de servicio nº 36/0004518/15, sita en la calle Policarpo Sanz nº 32 de Vigo. En dicho momento se encontraban en la óptica dos trabajadores, don Martin y don Cosme , quienes manifiestan a la actuante que, el primero, trabaja en la empresa desde octubre de 2015 y el segundo, comenzó con jornada completa pero, por motivos familiares, a los seis meses redujo su jornada a 32 horas semanales, que lo hicieron fijo en julio y que no cumplimenta registro de jornada aunque la empresa le envía un cuadrante de horarios para el mes, exhibiéndole a la subinspectora el correspondiente a octubre. El 20.10.2015 comparece el represente de la empresa aportando listado resumen mensual del registro de jornada de enero a septiembre de 2015, firmado por el trabajador y empresario, que indica el total de número de horas de cada día del mes, contratos laborales del trabajador, de los que resulta la modificación por mutuo acuerdo de la jornada laboral (de 40 horas a 32) desde el 10.01.15.

La subinspectora actuante en atención a la falta de registro de jornada laboral diaria de los trabajadores vinculados con contrato a jornada parcial presume que los servicios se prestan a tiempo completo, incoándose acta de liquidación por diferencias de cotización y acta de infracción.

La entidad demandante alega la omisión del trámite de audiencia causante de indefensión, litispendencia y falta de concurrencia de los presupuestos determinantes de la aplicación de la presunción aplicada por inspección y, en todo caso, que se ha acreditado que el trabajador realiza la jornada pactada de 32 horas semanales.



SEGUNDO.- Sobre la omisión del trámite de audiencia y litispendencia.

Sostiene la demandante que se han vulnerado las normas esenciales del procedimiento al omitirse el trámite de audiencia, por lo que la resolución inicialmente impugnada es nula.

Consta en el expediente administrativo el informe remitido a la TGSS por la ITSS, en el que se resume y transcribe parte del texto del acta de liquidación; también la resolución de 10 de febrero de 2016, notificada a la actora el día 16 (folios 5 a 7), a través del servicio de correos. El aviso de recibo consigna en observaciones 'alegaciones cambio contrato...', así como el nombre de la receptora del acto, doña María Milagros , quien consignó su DNI. La válida notificación de dicha resolución no fue cuestionada en ningún momento por la actora y resulta que en la mismo se ponía en su conocimiento el inicio del procedimiento para practicar el cambio de jornada del citado trabajador como consecuencia de las actuaciones inspectoras, informándole que en cualquier momento anterior al trámite de audiencia podía aducir alegaciones y aportar documentos u elementos de juicio que estimare oportunos. Asimismo, se le comunicaba que se podría prescindir del trámite de audiencia en caso de no figurar en el procedimiento o no ser tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni alegaciones o pruebas que las aducidas por el interesado.

Los párrafos segundo y tercero de la mentada resolución son fiel reproducción de los artículos 79 y 84.4 de la Ley 30/92 ( artículos 76 y 84.4 de la vigente Ley 39/15 ), que confieren a la Administración la posibilidad de prescindir del trámite de audiencia cuando, en lo que aquí interesa, no hubiere hecho uso el interesado de la facultad de formular alegaciones a la comunicación de inicio del procedimiento debidamente notificada (previa al trámite de audiencia), lo que ocurrió en el caso de autos como queda expuesto en el párrafo precedente ya que a la actora se le notificó la incoación del procedimiento informándole del derecho a presentar alegaciones, pruebas, etc, lo cual no hizo, por lo que ya no era necesario el tramite omitido, lo que conduce a la desestimación del vicio denunciado.

Tampoco es de recibo la litispendencia pues no existe una triple identidad que requiere dicha excepción.

En el procedimiento que nos ocupa se discute la conformidad a derecho de la modificación de la jornada laboral acordada de oficio por la TGSS, no diferencias de cotización o posibles sanciones que pudieran derivarse de los hechos constatados por la Inspección, y ello, claro está, sin perjuicio de las consecuencias que la anulación del acto aquí impugnado pudiere generar en los otros.



TERCERO.- Sobre la presunción del artículo 12 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo .

Establecía el artículo 12 del ET , vigente hasta el 18 de agosto de 2015: ' 4. El contrato a tiempo parcial se regirá por las siguientes reglas: a) El contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2 de esta Ley , se deberá formalizar necesariamente por escrito. En el contrato deberán figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas, así como el modo de su distribución según lo previsto en convenio colectivo.

De no observarse estas exigencias, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios...

5.h) La jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5.

El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años.

En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios'.

Afirma la actora que cumplió con todas las obligaciones establecidas en la norma, sin embargo, la inspectora pudo comprobar que la empresa no llevaba un registro diario de la jornada del trabajador que, espontáneamente a preguntas de aquella, así lo reconoció, aludiendo exclusivamente a un cuadrante mensual que le proporcionaba la empresa cada mes. La relación mensual que aportó la empresa en la comparecencia se estimó confeccionada con posterioridad a la visita de Inspección pero aunque así no fuera, se habría incumplido el registro diario de la jornada, como reconoce tanto el trabajador como el testigo don Carlos Francisco que declaró en sede judicial, por lo que en todo caso ha de operar la presunción correctamente aplicada por Inspección.

Ahora bien, sentado lo anterior, debemos destacar que dicha presunción permite prueba en contrario, de manera que procede examinar si la aportada por la empresa acredita que la jornada realizada por don Cosme se corresponde a la pactada en el contrato de trabajo.

En la comparecencia se aportó escrito firmado por el trabajador y empresa en el que de mutuo acuerdo se reducía jornada laboral a 32 horas semanales. La demandante afirma que el trabajador le instó la reducción porque tenía una niña de dos años, motivo que encaja en los personales que adujo don Cosme ante la subinspectora para sustentar el cambio de jornada y que también ratifica el testigo Sr. Carlos Francisco .

Igualmente, éste confirma la existencia de cuadrantes que la empresa entregaba a los trabajadores cada mes (folios 242 a 250 del expediente administrativo), lo cual resulta de la entrega del de octubre por el trabajador a la subinspectora el día en que se giró la visita al centro de trabajo. Todos ellos coinciden con el listado resumen mensual del registro de jornada aportado y, si bien es cierto que no figura el de octubre, el tenor literal del cuadrante de este mes, en el que una de las trabajadoras a tiempo completo disfruta de vacaciones en la última quincena, no sustenta la conclusión de la Inspección pues al margen de que los cálculos efectuados por la funcionaria actuante no son correctos (en la semana del 5 al 10 de octubre le imputa un total de 37 horas, sin embargo, acogiendo la jornada que le atribuye (lunes 7 horas, martes 7 horas, miércoles 4 horas, jueves 4 horas, viernes 8 horas, sábado 4 horas) resultarían 34 horas semanales), en el mismo no se concreta el número de horas que ha de realizar cada trabajador.

En consecuencia, coincidiendo los cuadrantes de enero a septiembre que fueron ratificados por el testigo encargado de confeccionarlos cada mes, con los resúmenes mensuales de jornada reputamos que la prueba practicada acredita el carácter parcial de los servicios prestados por el mentado trabajador.



CUARTO.- Costas procesales.

De conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional no hacemos especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales al apreciar fundadas dudas de hecho.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad 'Baltar y Kaifer, SL' contra la resolución dictada por la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Pontevedra de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 15 de junio de 2016 que confirma en alzada otra de 7 de abril de 2016, por la que se modifica el contrato de trabajo de tiempo parcial a jornada completa del trabajador don Cosme .

2.- Anular dichos actos por ser contrarios a Derecho.

3.- No efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que, dando cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , se tome en consideración lo dispuesto en el punto III del Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de fecha 20 de abril de 2016, sobre extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación (B.O.E. del 6 de julio de 2016).

Así se acuerda y firma PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.