Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 229/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 5/2018 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
ROLLO DE APELACIÓN DE AUTO nº 5/2018
Recurso contencioso-administrativo nº 514/2017
Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de LLeida
Parte apelante: Eulogio
Parte apelada: Subelegación del Gobierno de Lleida
S E N T E N C I A núm. 229
Iltmos/a Sres/a Magistrados/a:
D. Manuel Táboas Bentanachs
Dña. Isabel Hernández Pascual D. Héctor García Morago
Barcelona, doce de marzo de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Cataluña, el rollo apelación arriba expresado, seguido a instancia de D. Eulogio , en su cualidad de parte
apelante, representado por la procuradora Dña. Mónica Jordana Díaz; siendo parte apelada la Subdelegación
del Gobierno de Lleida, representada por el abogado del Estado.
En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma
Sra. Magistrada Doña Isabel Hernández Pascual.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de LLeida y en los autos de recurso ordinario número 514/2017, se dictó Auto de fecha 22 de noviembre de 2017, con el nº 200/2017, cuyo parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Declarar que la medida solicitada es urgente por las circunstancias del caso, si bien debe ser desestimada'.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación tiene por objeto la pretensión de la parte apelante de que se revoque el Auto apelado, y se acuerde la suspensión cautelar de la ejecutividad de la resolución recurrida, dictada en fecha 13 de noviembre de 2017, por la Subdelegado del Gobierno en Lleida, en la que se ordenó la expulsión del apelante, D. Eulogio , por encontrarse incurso en el supuesto de expulsión del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de derechos y libertades de los extranjeros en España y de su integración social, por haber sido condenado a una pena de prisión superior a un año como autor de un delito de pertenencia a organización criminal.



SEGUNDO.- El Auto apelado desestimó la pretensión cautelar de suspensión de la ejecutividad de la resolución de expulsión del territorio nacional del apelante, argumentando que en el supuesto de expulsión del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, por causa de un condena penal por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, el arraigo del extranjero en el país es una circunstancia irrelevante a efectos de ordenar su expulsión, y que, en cualquier caso, 'no ha quedado acreditada ninguna situación de arraigo familiar, laboral o de otra índole que deba ser protegida para no producir daños y perjuicios de imposible o difícil reparación'.

La parte apelante se opone a ese argumento, reiterando la situación de arraigo familiar del apelante-actor por ser padre, según certificación literal de la inscripción de nacimiento aportada, de una niña nacida en Barcelona el NUM000 de 2012, la cual, como su madre --- ambas de nacionalidad georgiana al igual que el apelante ---, tienen autorización de residencia de larga duración.



TERCERO.- El Tribunal Constitucional, en sentencia núm. 131/2016, de 18 de julio, sin entrar a resolver sobre la naturaleza de la expulsión contemplada en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, ha venido a declarar que 'el deber de motivación en el ámbito administrativo con relevancia constitucional no sólo se produce en el supuesto de las sanciones administrativas, pues, como se señala en la STC 17/2009, de 26 de enero (RTC 2009, 17) FJ 2, 'frente a la regla general, conforme a la cual el deber de motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de lo que venimos denominando legalidad ordinaria, en determinados supuestos excepcionales tal deber alcanza una dimensión constitucional que lo hace fiscalizable a través del recurso de amparo constitucional. Así ocurre cuando se trate de actos que limiten o restrinjan el ejercicio de derechos fundamentales ( SSTC 36/1982 (RTC 2012 , 36 ) , 66/1995 (RTC 1995, 66 ) o 128/1997 (RTC 1997, 128) entre otras)'. Y, que en el supuesto que aquí se contempla, de expulsión con extinción de la autorización de residencia de larga duración por causa de condena penal, 'encontraríamos una clara limitación a derechos fundamentales del actor que, como consecuencia de acordarse su expulsión del territorio nacional, se ha visto privado de su autorización de residencia, lo que implica la alteración de su propia condición de ciudadano y de la posibilidad del ejercicio de los derechos y libertades inherentes a la misma, aparte de las consecuencias que la medida tiene en su vida familiar y, especialmente, en el cumplimiento de los deberes derivados de las relaciones paterno filiales, particularmente por cuanto, como consta en las actuaciones, sus dos hijos menores dependen económicamente de él'.

La misma sentencia número 131/2016 añade que, 'en cualquier caso, si no fuera así, esto es, si la resolución administrativa impugnada no pudiera vulnerar el art. 24 CE por no tener carácter sancionador, el deber de motivación del art. 24.1 CE alcanzaría ineludiblemente a las resoluciones judiciales que han enjuiciado la actuación administrativa, ... la sentencia ... ha incurrido efectivamente en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del demandante de amparo, al haberse opuesto, en su labor de fiscalización de los actos administrativos recurridos, a la ponderación de las circunstancias personales del recurrente bajo una interpretación de la norma que no respeta el canon constitucional de motivación del citado derecho fundamental.

Al estar en juego, asociados a derechos fundamentales como los contemplados en los arts. 18.1 y 24.2 CE ( STC 46/2014 ), una pluralidad de intereses constitucionales como el de protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) en relación con el mandato del art. 10.2 CE , así como el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 sobre los derechos del niño, al que conduce la previsión del art.

39.4 CE , el órgano judicial debió ponderar las 'circunstancias de cada supuesto' y 'tener en cuenta la gravedad de los hechos', sin que pudiera ampararse, como hizo, en la imposibilidad legal de realizar tal ponderación ( STC 46/2014 , FJ 7)...' En otra sentencia, número 201/2016, de 28 de noviembre, el Tribunal Constitucional, que se remite expresamente a la anterior número 131/2016, aborda , 'sentado, pues, que la ponderación de las circunstancias personales y familiares del recurrente era necesaria al margen de la concreta naturaleza jurídica de la medida de expulsión', la adecuación de la ponderación que debiera hacerse por las resoluciones impugnadas, declarando que, (i) 'no aborda una verdadera ponderación aquella que se limita a incluir una motivación estereotipada, inadecuada, por definición, para plasmar las circunstancias particulares propias de un caso concreto'; (ii) las que omitieron 'toda motivación relativa a las circunstancias personales y familiares del recurrente, en la consideración de que la expulsión acordada no tenía naturaleza sancionadora' .

Por aplicación de esta doctrina, y contrariamente a lo argumentado en el Auto apelado, para resolver sobre la procedencia de la expulsión del territorio nacional de un extranjero resulta obligado ponderar, no sólo el riesgo para el interés general de la permanencia en España de una persona condenada por delito doloso sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, sino también las circunstancias personales y familiares del extranjero, las cuales, por tal razón, no son irrelevantes para resolver sobre la pretensión de suspensión cautelar de la orden de expulsión y prohibición de entrada.



CUARTO.- Una certificación literal de la inscripción de nacimiento en el Registro Civil, evidencia, por la coincidencia de nombre y apellido, que el apelante puede ser padre de una niña nacida en Barcelona el NUM000 de 2012, pero ninguna prueba se presenta de convivencia con la niña, o, en su caso, del ejercicio de la patria potestad en el contenido que pudiera ser compatible con la situación penitenciaria del apelante. Ninguna otra circunstancia de arraigo se acredita. Frente a la alegada paternidad, la resolución de expulsión recoge que el apelante se encuentra interno - al menos a su fecha - en el Centro Penitenciario de Ponent (Lleida) por haber sido condenado por la Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1ª, en ejecutoria 1/2014, a una pena de seis años de prisión como autor de un delito de pertenencia a organización criminal. Con el escrito de apelación también se presentó copia del Auto del Juzgado de Instrucción número 3 de Lleida, diligencias 6/2017, de 19 de noviembre de 2017, por el que se autorizó y decretó su internamiento en el Centro de Internamiento de Extranjeros de la Zona Francia de Barcelona para asegurar la efectividad de la expulsión decretada, y en el que se explicó que fue condenado por delito continuado de robo a la pena de 4 años de prisión, y por delito de pertenencia a organización criminal a la pena de 2 años de prisión. La gravedad de la condena, por el número y extensión de las penas privativas de libertad, que alcanzan en conjunto los seis años como consecuencia de la gravedad de los delitos castigados, que no sólo integran una pluralidad de conductas sancionables, pues se aprecia continuidad delictiva, sino tipos que comprenden elementos de violencia o intimidación sobre las víctimas, todo ello potenciado por la pertenencia del apelante a una organización de naturaleza también delictiva, según sentencia firme, justifica suficientemente que, por encima de la paternidad del apelante, deba ponderarse y prevalecer la necesaria prevención frente a un riesgo real, actual y grave para la colectividad por la permanencia en España del apelante, quien, según esa sentencia penal firme, como se ha dicho, se encuadraba o pertenecía a una organización delictiva, todo ello, obviamente, dicho en el ámbito limitado y provisional de las medidas cautelares y a los solos efectos de resolver el recurso de apelación contra el Auto que denegó la suspensión cautelar de la resolución de expulsión, sin perjuicio de lo que se decida en el recurso principal.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación.



QUINTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 en cuanto dispone que las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y atendida la desestimación acaecida, sin que se aprecien méritos en contrario, procede condenar en costas a la parte recurrente si bien en atención a las circunstancias del asunto ya expuestas, la dificultad que comporta y la utilidad del escrito de oposición con el límite, por todos los conceptos, de 200 euros, a cuya cantidad se sumará el IVA que corresponda.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) ha decidido: 1º) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto a nombre de D. Eulogio , contra el Auto arriba indicado del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de LLeida, dictada en autos de recurso ordinario número 514/2017.

2º) Sin condena al pago de las costas procesales causadas.

Con certificación de esta sentencia y atento oficio en orden a la ejecución de lo resuelto, procédase a la devolución al Juzgado de procedencia de las actuaciones recibidas.

Hágase saber a las partes que la presente Sentencia no es firme.

Contra la misma podrá interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante ésta nuestra Sala y Sección en un plazo máximo de treinta días hábiles a contar desde el siguiente hábil al de la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), modificada en por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Cuando pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea, el recurso de casación irá dirigido a la Sala 3ª del Tribunal Supremo, y su preparación deberá atenerse a lo dispuesto en el art. 89.2 LJCA.

Asimismo, cuando pretenda fundarse en normas emanadas de la Comunidad Autónoma, deberá estarse a lo establecidos en los Autos de 10 de mayo de 2017, de la Sección de Casación del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictados en recurso de casación 3/2017 y 8/2017, entre otros.

A los anteriores efectos, deberá tenerse presente el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.