Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 229/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 469/2018 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00229/2019
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.
Recurso: Recurso de Apelación 469/2018.
Apelante: Juan Carlos .
Apelada: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN PONTEVEDRA.
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña , a 8 de mayo de 2019 .
El recurso de apelación número 469/2018, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por
D. Juan Carlos , representado por la Procuradora Dª. María Trillo del Valle y dirigido por la Letrada Dª. Paula
Dieguez Pereira, contra la sentencia 137/2018 de fecha 17 de octubre de 2018, dictada en el procedimiento
abreviado 50/2018 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 2 de Pontevedra , sobre extranjería,
siendo parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, representada y dirigida por el abogado
del estado.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Juan Carlos , la resolución de fecha 28/12/17, por la que se decreta la orden de expulsión del territorio nacional de la demandante, con prohibición de entrada en tres años '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida y ......


PRIMERO. - Objeto del recurso y sentencia de instancia.

Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pontevedra en el Procedimiento Abreviado número 50/2018, se ha dictado sentencia con fecha 17 de octubre de 2018 desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente resolución de la Subdelegación de Gobierno en Pontevedra de 28 de diciembre de 2017, por la que se decreta la orden de expulsión del territorio nacional por un periodo de tres años de Dª. Juan Carlos ( Juan Carlos según tarjeta de identificación personal de Nigeria).

El acuerdo de expulsión objeto de recurso en instancia, vino justificado por la permanencia ilegal en España de la recurrente; la expulsión se decreta (...) por la comisión de una infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, reformada por L.O. 8/2000, de 22 de Diciembre así como por la L.O. 2/2009, de 11 de diciembre, al haber quedado acreditada la carencia de autorizaciones exigibles legalmente para su estancia y residencia regular en España, siendo su situación, de irregularidad administrativa en el territorio español, ..' encontrarse irregularmente en territorio nacional y carecer de cualquier tipo de documentación que permita su estancia legal en España '; porque tal como consta en el expediente fue detenida en el Club 'Cisne' de Vigo mientras ejercía la prostitución careciendo de cualquier documentación que permitiera su estancia en España, existiendo un claro riesgo de incomparecencia al estar indocumentada y carecer de un domicilio fijo y estable .' El acuerdo fue declarado conforme a derecho en la sentencia apelada que desestimó el recurso. En la sentencia se entendió procedente la expulsión, apreciando que la sanción impuesta no era desproporcionada incluso aplicando la interpretación que venía manteniéndose con anterioridad a sentencia del TJUE, considerando que a la fecha de la resolución no se justificó ningún tipo de arraigo personal, económico o familiar , ni constaba que se hubiera efectuado trámite alguno tendente a su regularización, desconociendo cuando y como entro en España, y sin medio de vida licito o posibilidad de obtenerlo . Así mismo se alude a las alegaciones que se efectúan en el escrito de demanda sobre la posibilidad de que la demandante fuera víctima de trata de seres humanos, desestimándose las mismas en atención a la ausencia de denuncia alguna no ya ante la Policía sino ante los servicios sociales, posibilidad con la que contaba la recurrente dado el tiempo transcurrido desde la detención, y constando en el expediente que la propia actora acudió a la Policía para aportar copia de su pasaporte, sin que nada alegara en esa ocasión sobre la situación delictiva que pudiera estar sufriendo, constando además que se cumplieron todos los protocolos adecuados .

La representación procesal de la parte actora recurre en apelación la sentencia, insistiendo en los argumentos impugnatorios deducidos en la instancia y que en su caso procedería la concesión de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales, al constar acreditada su tenencia de pasaporte y su condición de víctima de trata de seres humanos, cuando desconoce el español y no se le ha facilitado interprete alguno, y no consta circunstancia obstativa para denegar la concesión del permiso de residencia temporal por dichas circunstancias excepcionales . Considera improcedente la sanción de expulsión que entiende inadecuada al no constar una especial y especifica motivación que se requiere, cuando el hecho puede ser castigado únicamente con multa, y dadas las particulares circunstancias de la recurrente.

La representación procesal de la Administración demandada se opone al recurso de apelación. Alude a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14 ) que resuelve cuestión prejudicial sobre la Directiva 2008/115CE, conforme a la cual ha de entenderse que en estos casos no cabe más opción que la expulsión del inmigrante del territorio español. Solicita se confirme la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.-En cuanto al error en la valoración de la prueba documental aportada , que la apelante vincula a la omisión de valoración de las circunstancias personales.

La documentación aportada a los autos principales y la que obra incorporada al expediente administrativo ponen de manifiesto las circunstancias que revelan la correcta valoración de la prueba efectuada en sentencia de instancia, y la correcta solución a la que se ha llegado en ella, a saber: Considera la recurrente que no ha sido valorada la documentación acreditativa de sus particulares circunstancias, el estar documentada y haber sido víctima de la trata de seres humanos, y que carece de circunstancias negativas que avalen la orden de expulsión ; invocando a estos efectos el principio de proporcionalidad (imposición de multa).

Las alegaciones efectuadas no pueden prosperar a los efectos que la apelante pretende.

No consta acreditada ninguna de las circunstancias excepcionales a las que la apelante alude - contar con documentación y haber sido víctima de la trata de seres humanos-; la sentencia de instancia ha razonado y expuesto la falta de justificación de esas afirmaciones, a lo que añade que se han cumplido todos los protocolos y desde luego no consta en las diligencias ni tan siquiera se cita en el escrito de apelación no ya la existencia de documento alguno que lo refleje (denuncia servicios sociales, comparecencia policía etc. etc.) sino que, ni tan siquiera se señala en qué punto o extremo consta que se han incumplidos tales protocolos.

Aparte de ello, las demás circunstancias personales a que se refiere, arraigo social y familiar que le presta otra conciudadana porque conoce los problemas de regreso a su país de origen, podrían tener relevancia si se orientasen a demostrar la concurrencia de alguna de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE , o si nos encontrásemos en la impugnación de la denegación de una autorización de residencia, pero carecen de operatividad en un supuesto como el de autos aducidas tan solo a los efectos de mantener la desproporción de la sanción de expulsión, conocida la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de reiterada cita.

Podrían desplegar su eficacia -las circunstancias invocadas- en el procedimiento a efectos de una solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales, pero no para impedir apreciar la comisión de la infracción grave de estancia irregular prevista en el artículo 53.1.a de la LO 4/2000 , porque lo cierto es que la recurrente-apelante no cuenta con autorización de residencia ni de otro tipo que ampare su permanencia regular en nuestro país.

Finalmente, porque el contenido de las sentencias que justifican la posibilidad de sustituir la expulsión por una sanción pecuniaria, se encuentra ampliamente superado por la doctrina jurisprudencial surgida de la aplicación de la STJUE de 23 de abril de 2015 de cuyo contenido se deduce que no cabe la imposición de la multa para el caso de estancia irregular del/la ciudadano/a extranjero/a no comunitario/a, y, que en ese sentido la normativa española se opone a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008.

Esta Sala ha mantenido el criterio sobre el principio de proporcionalidad y su incidencia con la medida de expulsión en la sentencia STSJ, Contencioso sección 1 de 18 de octubre de 2017 ROJ: STSJ GAL 6442/2017 - ECLI:ES:TSJGAL:2017:6442 , Sentencia: 492/2017 Recurso: 182/2017 , Recurso de Apelación Nº 176/2017 ).



TERCERO .- Dicho esto, en cuanto a la a plicación de la doctrina derivada de la STJUE de 23 de abril de 2015 .

Como se afirma por la representación procesal de la administración apelada, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , en la sentencia de 23 de abril de 2015, en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco , declarando que 'debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

De la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 23 de abril de 2015, se deduce que no cabe la imposición de la multa para el caso de estancia irregular del/la ciudadano/a extranjero/a no comunitario/a, y en ese sentido la normativa española se opone a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008.

La sanción procedente en tales supuestos, a salvo la concurrencia de las circunstancias especiales previstas en el art. 5 de la Directiva 2008 /115/CE, es la expulsión del territorio nacional del extranjero.

La sentencia del TJUE de 23 de abril no deja ninguna duda sobre la obligación de los estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier extranjero que se encuentre en situación irregular en su territorio que, en el caso de nuestro ordenamiento, se concreta en la sanción de expulsión .

No puede dejar de mencionarse tampoco, a este respecto, la disposición contenida en el art. 4 bis, apartado 1º, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que establece: ' Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'.

La Sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia tienen carácter vinculante, art. 91 del reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia TJUE , carácter vinculante que se acrecienta, si cabe, en el caso de las cuestiones prejudiciales por ser procedimientos que tienen por objeto resolver y unificar la interpretación de la normativa europea. Ello se refuerza con la argumentación del apartado 71 de la misma sentencia del TJUE: ....'el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional nacional está obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional e interpretarlas, en la medida de lo posible, de conformidad con la Decisión Marco 2008/909, con el fin de alcanzar el resultado perseguido por ésta, dejando inaplicada, en caso de necesidad, de oficio, la interpretación adoptada por el órgano jurisdiccional nacional competente en última instancia, cuando dicha interpretación no sea compatible con el Derecho de la Unión'.

En virtud de lo expuesto y en referencia al principio de primacía del derecho de la Unión, la doctrina que incorpora la sentencia, vincula y desplaza la normativa y jurisprudencia interna, tanto del Tribunal Supremo como del Constitucional que deviene inaplicable, lo que significa excluir la doctrina del Tribunal Supremo anteriormente consolidada que contemplaba, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio español, imponer, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión.

En definitiva, la doctrina y jurisprudencia aplicada hasta fechas recientes sobre la necesidad de motivación específica y referida a hechos negativos para adoptar la expulsión, ha sido superada tras la citada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de Abril de 2015.

En sentencia dictada por esta Sala STSJ, Contencioso sección 1º en el Recurso de Apelación Nº 176/2017 , la Sala mantiene el criterio sobre el principio de proporcionalidad y su incidencia con la medida de expulsión como ya lo hiciera en otras muchas,... sentencia STSJ, Contencioso sección 1 del 18 de octubre de 2017(ROJ: STSJ GAL 6442/2017 CLI:ES:TSJGAL:2017:6442) Sentencia: 492/2017 | Recurso: 182/2017 |....

(...) (...) Resulta evidente que dicha doctrina comunitaria impide que pueda sustituirse la expulsión decretada por multa, pues en la reseñada sentencia TJUE se declara que la normativa y jurisprudencia española sobre expulsión del extranjero con permanencia ilegal no se ajusta a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo, en cuanto se permite la sustitución de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por la medida de la multa.

Así pues, una vez expulsada de nuestro ordenamiento jurídico la previsión subsidiaria de la multa del artículo 57.1 de la Ley de Extranjería , la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga a adoptar la medida de expulsión, en aplicación de la Directiva 2008/115/CE, a aquellos extranjeros que se encuentren de forma ilegal en el país, ya que el principio de primacía del Derecho Comunitario (plasmado entre otras en la STC 145/2012 ), que se extiende al denominado acervo comunitario del que forman parte las sentencias dictadas por el Tribunal europeo, comporta la inaplicación de los preceptos de Derecho interno incompatibles con aquél (así lo impone la STC 145/2012, de 2 de julio : 'al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión').

Ello sin perder de vista la fuerza perentoria en la aplicación de tal sentencia que deriva de una triple vertiente: A) Por un lado, de la STC 232/2015 que dispuso que no caben rodeos de cuestiones de inconstitucionalidad adicionales cuando ya el Tribunal europeo se ha pronunciado: 'Una aplicación directa que no precisaba además de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ya que se trataba de un acto 'aclarado' por el propio Tribunal al resolver con anterioridad una cuestión prejudicial 'materialmente idéntica' planteada en un 'asunto análogo' ( Sentencia Cilfit de 6 de octubre de 1982 , apartado 13)'.

B) Asimismo, la STS de 13 de octubre de 2011 (rec.4232/2007 ) que atribuye una precisa función a los jueces nacionales: 'Posición asumida reiteradamente por este Tribunal además de en la sentencia antes citada en la de 3 de noviembre de 2008 (RJ 2009, 2059), recurso de casación 2916/2004 con cita de otras anteriores, al afirmar que los jueces nacionales, en nuestra condición de jueces comunitarios, estamos obligados a salvaguardar la efectividad del derecho comunitario y su supraordenación al derecho interno conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ahora Tribunal General de la Unión Europea'.

C) El deber de los jueces nacionales de asumir en sus sentencias una interpretación conforme al Derecho comunitario cuando se trata de aplicar el Derecho nacional, es inherente al Tratado en la medida en que permite al órgano jurisdiccional nacional garantizar, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelve el litigio de que conoce, tal y como deriva de las sentencias Domínguez (C282/10 , C:2012:33) y Amia ( C97/11 , C:2012:306).

En ese sentido, la sentencia de 8 de noviembre de 2016 de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su apartado 67, impone la modificación de una jurisprudencia nacional incompatible con los objetivos de la normativa comunitaria, al establecer: 'debe precisarse que la exigencia de interpretación conforme incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales, incluidos los competentes en última instancia, de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una decisión marco (véanse, por analogía, las sentencias de 19 de abril de 2016, DI, C441/14, EU:C:2016:278 , apartado 33 y de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 35)'.

Ello se refuerza con la argumentación del apartado 71 de la misma sentencia del TJUE: 'el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional nacional está obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional e interpretarlas, en la medida de lo posible, de conformidad con la Decisión Marco 2008/909, con el fin de alcanzar el resultado perseguido por ésta, dejando inaplicada, en caso de necesidad, de oficio, la interpretación adoptada por el órgano jurisdiccional nacional competente en última instancia, cuando dicha interpretación no sea compatible con el Derecho de la Unión'.

La tesis de la aplicación automática de dicha sentencia TJUE en los casos del artículo 53.1.a de la LO 4/2000 es la seguida mayoritariamente por las Salas de lo contencioso- administrativo de los distintos Tribunales Superiores de Justicia, así la de Castilla La Mancha en sus sentencias de 15 de junio de 2015 (recurso 331/2013 ), 30 de junio de 2013 (recurso 311/2015 ) y 22 de octubre de 2015 (recurso 22/2014 ), la de Castilla León, con sede en Valladolid, en la de 9 de diciembre de 2015 (recurso 426/2015), Castilla León, con sede en Burgos, en la de 4 de diciembre de 2015 (recurso 143/2015 ), Aragón en las de 25 de junio de 2015 (recurso 220/2014 ) y 3 de diciembre de 2015 (recurso 14/2015 ), Cantabria en la de 19 de junio de 2015 (recurso 99/2015 ), Madrid en la de 24 de septiembre de 2015 (recurso 221/2015 ) y 14 de octubre de 2015, (recurso 253/2015 ), ambas de la sección 10ª, Cataluña en las de 12 de junio de 2015 (recurso 335/2014 ), 18 de junio de 2015 (dos de la misma fecha en los recursos 440/2014 y 487/2014 ), y 11 de febrero de 2016 (recurso 384/2015 ), Baleares en las de 16 de junio de 2015 (recurso 103/2015 ) y 25 de noviembre de 2015 (recurso 245/2015 ), Asturias en las de 9 de noviembre de 2015 (recurso 197/2015 ) y 30 de noviembre de 2015 (recurso 207/2015 ), y Santa Cruz de Tenerife en la de 26 de junio de 2015 (recurso 238/2014 ).

La Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia comenzó siguiendo aquella tesis mayoritaria en sus sentencias de 26 de junio de 2015 (recurso 62/2015 ) y 13 de julio de 2015 (recurso 258/2014 ), pero posteriormente matizó su posición, de modo que en las sentencias de 25 de noviembre de 2015 (recurso 208/2015 ), 30 de noviembre de 2015 (recurso 279/2014 ) y 4 de diciembre de 2015 (recurso 211/2015 ), se anula la resolución de expulsión en el sentido de que deberá proceder la Administración a requerir al extranjero para que pueda salir de forma voluntaria del territorio español en un plazo entre siete y treinta días, sin perjuicio de que, en el caso de que no lo lleve a efecto, tome las medidas necesarias para proceder a su expulsión, imponiendo entonces la prohibición de entrada, en interpretación del artículo 7, apartado 4, de la Directiva.

Esta Sala se alinea con la tesis seguida mayoritariamente por las Salas que se han mencionado, y entiende que, tras la sentencia comunitaria, no cabe imponer la sanción pecuniaria en este caso'. Y sentencias de 4 de abril , 13 de abril y 20 de abril de 2016 , entre otras muchas).

Y es que, en contra de lo que se sostiene en parte del contenido de la sentencia, la mera estancia ilegal en el país del extranjero sí puede justificar un acuerdo de expulsión, sin más motivación que la concurrencia de este dato, siempre a salvo, como queda dicho, de que concurriese alguna de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 de la artículo 6.1 de la Directiva 200/115/CE .

En este caso existían circunstancias para dar lugar a la expulsión.

La propia Directiva 2008/115/CE contempla una serie de excepciones en su aplicación.

Es en el artículo 6 de la citada Directiva 2008/115/CE , bajo la rúbrica de Decisión de retorno, tras proclamar, en su número primero que los 'Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio' donde se contempla la posibilidad de aplicación de ciertas excepciones, cuando añade .... 'sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5'. Dichos apartados excluyen de la posibilidad de adoptar la decisión de retorno, a los siguientes: ' 2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6'.

Junto a estos supuestos, el artículo 5 de la citada Directiva, sobre no devolución, interés superior del niño, vida familiar y estado de salud, la citada Directiva establece que, al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño; b) la vida familiar; c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

En conclusión, la sentencia del TJUE de 23 de abril no deja ninguna duda sobre la obligación de los estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier extranjero que se encuentre en situación irregular en su territorio que, en el caso de nuestro ordenamiento se concreta en la sanción de expulsión, a salvo la concurrencia de alguna de las excepciones a que nos venimos refiriendo.

Y el propio Tribunal Supremo ha dictado sentencia en fecha 12 de junio de 2018, recurso de casación número 2958/2017 que resuelve la cuestión tratada, sobre la que existían pronunciamientos contradictorios por distintos Tribunales de Justicia.

El Tribunal Supremo es meridianamente claro, rechaza la interpretación que proponía la parte recurrente y entiende que con relación a la sanción aplicable los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a9 del artículo 53.1) de la ley Orgánica 4/200 lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 23008/115/CE ( decisión de retorno), o en su caso, de los supuestos del articulo 5 ( interés superior del niño, vida familiar y estado de salud) que propicien la aplicación del principio de no devolución . Se considera que estos supuestos permiten valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la expulsión y su inclusión en alguno de los supuestos que permiten la aplicación del principio de no devolución.

En definitiva no queda acreditada la concurrencia, en el caso de autos, de ninguna de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del artículo 6, ni la contemplada en el artículo 5 de la Directiva 2008/115/ CE , ni ninguna otra puede entenderse concurra en el supuesto de autos . Es lo procedente la expulsión del territorio nacional de la extranjera.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación.



CUARTO .- Costas.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición a la apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 1.000 € por lo que a los honorarios de letrado se refiere.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Dª Juan Carlos ( Juan Carlos según tarjeta de identificación personal de Nigeria ) frente a la sentencia que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pontevedra dicto en el Procedimiento Abreviado número 50/2018, en fecha 17 de octubre de 2018 desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente resolución de la Subdelegación de Gobierno en Pontevedra que acuerda la expulsión del territorio nacional de la recurrente por un periodo de tres años, QUE SE CONFIRMA .

Con imposición de costas al apelante en la cuantía fijada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0469/18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.