Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 229/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4382/2018 de 03 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00229/2019
RECURSO DE APELACIÓN 4382/2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 3 de mayo de 2019
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Galicia el recurso de apelación que con el nº 4382/2018 se encuentra pendiente de resolución
en esta Sala, interpuesto por D. Segundo , representado por la Procuradora Dña. María Dolores Villar
Pispieiro y defendido por el Letrado D. José Luis Molina Fragío, contra el auto del Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 1 de Vigo de 25 de septiembre de 2018 , por el que se acuerda denegar la medida cautelar
de suspensión solicitada, en la pieza separada de medidas cautelares 60/2018, del procedimiento ordinario
60/2018.
Es parte apelada LA AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA, representada y
defendida por la Letrada de la Xunta de Galicia Dña. María Jesús Nóvoa Suárez.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR .

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Vigo dictó el auto de 25 de septiembre de 2018 en la pieza de medidas cautelares 60/2018, por el que se decide que no ha lugar a la suspensión solicitada como medida cautelar de suspensión respecto a la desestimación por resolución de 23.11.2017 del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA de 4 de febrero de 2016 por la que se declara que las obras de construcción de una vivienda unifamiliar y edificación auxiliar en el Lugar de Grande, parroquia de Morgadáns, término municipal de Gondomar, son ilegalizables por su incompatibilidad con el ordenamiento urbanístico, ordenando su derribo (expediente NUM000 ).



SEGUNDO : La representación procesal de D. Segundo interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que solicita que se revoque el auto apelado, acordando conceder la medida cautelar de suspensión interesada. Mediante otrosí solicita la admisión como prueba documental de la unión a autos de la licencia de legalización de la obra de litis aprobada por el Concello de Gondomar de 30 de julio de 2018, anteriormente aportada ya al procedimiento principal.



TERCERO: El recurso de apelación fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes. La Letrada de la Xunta de Galicia presentó escrito de oposición a la apelación, interesando su desestimación.



CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala, ante la misma se personaron ambas partes.

Mediante auto de fecha 20 de marzo de 2019 la Sala acordó admitir el recurso de apelación y admitir como prueba documental la licencia de legalización de la obra de litis aprobada por acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Concello de Gondomar de 30 de julio de 2018, anteriormente aportada por la parte actora al procedimiento principal, en fecha 11/09/2018.

Declaradas conclusas las actuaciones, mediante providencia se acordó señalar para votación y fallo el día 2 de mayo de 2019.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN parcialmente los fundamentos jurídicos del auto apelado, que deben sustituirse por los que se pasan a exponer.


PRIMERO: Sobre la fundamentación jurídica del recurso de apelación y de la oposición a la apelación.

La parte apelante recurre la denegación de la medida cautelar de suspensión solicitada respecto de la resolución que ordena la demolición de la obra alegando que de la ejecución se derivarían perjuicios de imposible reparación, teniendo en cuenta las obras objeto del expediente -construcción de vivienda unifamiliar en la que el demandante tiene proyectado desarrollar su vida familiar- 'no son ilegalizables , sino que al contrario han sido legalizadas', por acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Concello de Gondomar de fecha 30 de julio de 2018. Por ello considera que se da un caso de plena y evidente apariencia de buen derecho.

Además, la ejecución de la resolución recurrida iría contra el acuerdo del Concello de Gondomar por el que legaliza la obra de litis.

La Letrada de la Xunta de Galicia , en representación de la AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA, se opone al recurso de apelación, alegando que el posible daño actual derivado de la ejecución no es en sí mismo un criterio determinante para acordar la suspensión de la ejecución cuando puede ser reparado si la sentencia llega a estimar el recurso. En la ponderación de los intereses concurrentes que debe hacerse para acordar la medida cautelar es prevalente el interés público en la protección de la legalidad urbanística que demanda la inmediata ejecución de actos de la Administración para preservar y garantizar aquella legalidad. En este caso, en el que el demandante reconoce que tiene su residencia habitual en la vivienda de otros familiares, no puede acogerse la pretensión cautelar, ya que no se alega que la construcción objeto del procedimiento sea su domicilio habitual.

En cuanto al 'fumus boni iuris', se afirma que para su existencia debe concurrir un supuesto de nulidad de pleno derecho en la resolución impugnada claro, patente, palmario y ostensible y en el presente caso el recurrente no pone de manifiesto las circunstancias exigidas por la jurisprudencia para apreciar la apariencia de buen derecho, sino que lo que pretende es que se examinen cuestiones que integran el fondo del asunto, estando vedado el análisis de las mismas en el presente incidente cautelar. La licencia de legalización derivada de un cambio de planeamiento sobrevenido con posterioridad al dictado de la resolución afectaría en su caso a la ejecución del acto que nos ocupa, pero no a su conformidad a derecho.



SEGUNDO: Sobre la doctrina jurisprudencial aplicable y la prevalencia del interés público en la reposición de la legalidad urbanística.

En determinados supuestos de demoliciones la jurisprudencia ha entendido que llevarlas a cabo podría determinar perjuicios de imposible o muy difícil reparación, asimilables a la pérdida de la finalidad legítima del recurso; pero se refieren, en lo relativo a viviendas, a las que constituyen el domicilio habitual del interesado.

Aunque la finalidad legítima del recurso es preservar el efecto útil de la futura sentencia que se dicte ( STS de 18.11.03 ), también debe tomarse en consideración el interés general que se derive de la ejecución o no del acto impugnado y en este caso existe una línea jurisprudencial unánime que propugna la relevancia de acreditar que la construcción a demoler es, bien el domicilio habitual del recurrente, o bien el emplazamiento donde realiza su actividad económica, supuestos en que procedería acoger la medida suspensiva ( SsTS de 12.11.96 , 07.03.01 ó 01.04.02 ).

En la Sentencia de 23 de octubre de 2014, recurso 4346/2014, esta Sala y Sección recuerda el criterio general que viene sosteniendo de forma constante, con arreglo al cual y de conformidad con la doctrina establecida en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la ponderación de los intereses en conflicto lleva a desestimar la pretensión cautelar de suspensión en relación con actos que resuelven expedientes de reposición de la legalidad urbanística y acuerdan el derribo de obras realizadas sin la preceptiva licencia o autorización, con determinadas excepciones (vivienda habitual que constituya el domicilio habitual del interesado o local en que desarrolle una actividad económica relevante que constituya su medio de vida). En este sentido cabe remitirse a diversas sentencias de esta Sala de 22 de mayo de 2014, recurso 4162/2014 ; STSJG de 7 de noviembre de 2013, recurso 4406/2013 ; STSJG de 25 de septiembre de 2014, recurso 4211/2014 ; o la STSJG de 24 de julio de 2014, recurso 4241/2014 , entre otras.

Esta doctrina sirve de fundamento al auto apelado, que la invoca de forma expresa.

Por todo ello, en la ponderación de intereses en conflicto, de acuerdo con el criterio jurisprudencial expuesto, prevalece como regla general, salvo las excepciones indicadas, el interés público en la inmediata ejecución de la reposición de la legalidad urbanística frente al interés particular en evitar la demolición inmediata.



TERCERO: Sobre la aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial.

El recurso de apelación no alega ni que las obras objeto de demolición constituyan actualmente su domicilio habitual ni que sean el lugar de desarrollo de la actividad económica que constituya el principal medio de vida del apelante, que serían los supuestos en que podría darse prevalencia al interés particular, y por ese motivo la argumentación de auto apelado, de acuerdo con los datos obrantes en la pieza de medidas cautelares en el momento en que dicho auto fue dictado, era correcta.

Ahora bien, con posterioridad a la petición de medidas cautelares sobrevino una circunstancia de extraordinaria relevancia para el juicio cautelar que no pudo ser tenida en cuenta por el juzgador de instancia a la hora de resolver ese incidente. Esa circunstancia es el otorgamiento de licencia municipal de legalización a la obra litigiosa. Asiste la razón a la Administración autonómica apelada cuando señala que dicho otorgamiento no constituye una causa de nulidad de pleno derecho de la orden de demolición de la APLU valorable en el marco del incidente cautelar.

A este respecto hay que recordar que la apariencia de buen derecho sólo se ha venido valorando por la jurisprudencia en determinados supuestos, de nulidad de pleno derecho, si es manifiesta, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto, y de existencia de un criterio jurisprudencial reiterado frente al que la Administración opone una cierta resistencia, en cuanto que lo manifiesto es lo ostensible, indiscutible, y fácilmente apreciable a simple vista, pero no se aplica cuando se invoca la nulidad de un acto o disposición que ha de ser objeto de valoración y decisión por primera vez , puesto que lo contrario supondría prejuzgar la cuestión de fondo - por primera vez - sin atenderse al derecho al proceso y a las garantías de contradicción y prueba que corresponde a todas las partes intervinientes en el proceso, al no ser el incidente de suspensión cauce idóneo para resolver sobre la cuestión de fondo del debate que, necesariamente, ha de abordarse y resolverse en sentencia ( En este sentido se pronuncia el Auto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2004, recaído en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso administrativo nº 80/2004, ECLI: ES:TS:2004:8897 A).

El otorgamiento de licencia municipal de legalización es una circunstancia que acaece con posterioridad a la resolución de la APLU cuya suspensión se pretende. No corresponde a este incidente cautelar determinar la eventual relevancia anulatoria de dicha decisión municipal respecto de la resolución de la APLU recurrida: se trataría de enjuiciar por vez primera dicha circunstancia, y ello se debe realizar en el marco del proceso principal.

Pero lo cierto es que sí es indudable, y así lo reconoce la propia Letrada de la Xunta de Galicia, que en cuanto resolución posterior al acto recurrido en la instancia, referido a la misma obra, sí puede afectar al plano de la ejecución de la resolución, y ese plano, el de la ejecutividad de la orden de demolición es el propio de la decisión del incidente cautelar, por lo que debemos valorar en qué medida el otorgamiento de esa licencia de legalización puede afectar a la ejecutividad de la orden de demolición, lo que se analizará en el siguiente fundamento de derecho.



CUARTO: Sobre la relevancia de la licencia de legalización respecto a la ejecución de la orden de demolición.

Descartando la posibilidad de declarar la procedencia del otorgamiento de la medida cautelar en función de la apreciación de la apariencia de buen derecho, sí debemos tener en cuenta la incidencia del otorgamiento de dicha licencia de legalización en el juicio sobre el periculum in mora y especialmente en el marco de la ponderación de intereses en conflicto.

En este caso, esta particular circunstancia obliga a matizar las consecuencias que en este supuesto particular se derivan de la doctrina general expuesta en el fundamento de derecho segundo, doctrina que seguimos manteniendo.

Aunque la obra estuviera en ejecución y su destino a residencia habitual del recurrente fuese solo un proyecto, el hecho de que se haya otorgado una licencia municipal de legalización a la misma después de la orden de demolición de la APLU -orden basada en el carácter ilegalizable de la obra- pone de manifiesto que en este caso el interés público en el restablecimiento de la legalidad urbanística (que se considera prevalente respecto al interés particular salvo los supuestos indicados de afectación al domicilio habitual o a la actividad económica que sea la principal fuente de ingresos), no va asociado necesariamente a la inmediata ejecución de la orden de demolición, porque otro acto de otra Administración pública establece una forma distinta de restablecer esa legalidad urbanística.

Por tanto se plantea una alternativa contradictoria en la forma de atender al interés público en restablecer la legalidad urbanística, bien mediante la demolición, bien mediante la pervivencia de la obra posibilitada por la licencia de legalización, sin que corresponda a este incidente cautelar decantarse por cuál de esas formas debe prevalecer. Pero sí corresponde constatar que, además del interés particular, la inmediata ejecución del acto recurrido -orden de demolición- supondría una merma en la eficacia autorizatoria de un acto dictado por la Administración pública para restablecer la legalidad urbanística, lo cual puede constituir un riesgo de perturbación del interés general y de consumación de un daño de difícil reparación.

Además podemos traer a colación lo que ya decíamos en la Sentencia de esta Sala y Sección de fecha 26 de noviembre de 2018, recurso número 4402/2016 , sobre los casos en que se dicta una orden de demolición por la APLU en relación a una construcción amparada en una licencia: ' En consecuencia, procede tener en cuenta el artículo 39.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , de Procedimiento Administrativo Común (y con idéntica redacción, el anterior artículo 57.1 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común ), que establece que los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa.

El hecho de que una resolución de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística hubiese motivado la orden de demolición de dicha nave por considerar que la ausencia de autorización autonómica vicia a la licencia otorgada de nulidad de pleno derecho, sin necesidad de procedimiento para su anulación, no permite obviar el régimen básico de la eficacia jurídica de los actos administrativos, que se mantiene hasta que sea suspendida por resolución cautelar expresa administrativa o judicial o hasta que se anule por resolución expresa administrativa o por sentencia judicial, sin que la mera apreciación unilateral de un particular o de otra Administración sobre la concurrencia de causa de nulidad de pleno derecho permita obviar la ejecutividad de los actos administrativos y prescindir de sus efectos, en este caso autorizatorios'.

La licencia de legalización, mientras no sea anulada o suspendida, surte unos efectos autorizatorios que permiten conciliar la pervivencia de la obra y la legalidad urbanística, y la ejecutividad no suspendida de dicha licencia aconseja, por razones de prudencia, que se suspenda la ejecución de la resolución dictada por la otra Administración con anterioridad, de sentido contradictorio, hasta que se dilucide cuál es la forma en que se ha de restablecer la legalidad urbanística, bien mediante la demolición, bien mediante la cobertura de la licencia.

Ello es así en este caso particular porque se aprecia que la magnitud del perjuicio material asociado a la inmediata demolición no viene justificada de forma nítida por la necesidad de restablecer la legalidad urbanística, en cuanto que se acuerda mediante un acto administrativo dictado por otra Administración otra forma de restablecerla, contradictoria con la determinada por la APLU, contradicción que se explica si se tiene en cuenta el cambio en el planeamiento y clasificación urbanística que pudo tener en cuenta el acuerdo municipal de legalización y no la resolución de la APLU, dictada el 04/02/2016 y confirmada mediante la resolución desestimatoria del recurso de reposición dictada el 23 de noviembre de 2017 por el Director de la APLU.

El acto administrativo municipal sobrevenido valoró un cambio en el planeamiento: consta en la resolución de otorgamiento de la licencia que se clasifica el suelo como de núcleo rural común y se señala que la parcela está situada dentro del núcleo rural común de Campo Grande, aprobado definitivamente por resolución de 2 de febrero de 2018 de la Dirección Xeral de Ordenación do Territrorio e Urbanismo de la CMAOT de la Xunta de Galicia. Es decir, la licencia de legalización se concede al amparo de un cambio en la clasificación urbanística del suelo posterior a la resolución de la APLU -que declaró ilegalizables las obras en atención a la clasificación del terreno como suelo rústico, que era la vigente en el momento en que se resolvió el expediente de reposición de la legalidad urbanística-.

La propia resolución desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución del expediente daba respuesta a las alegaciones sobre el proyecto de planeamiento que se encontraba en tramitación, conforme al cual los terrenos pasarían a incluirse en suelo de núcleo rural y permitirían su legalización sobrevenida, y se razonaba por la APLU que tal posibilidad no afectaba a la legalidad de la resolución, para cuyo enjuiciamiento no podían ser tenidas en cuenta circunstancias futuras.

Pues bien, llegados a este punto, debemos concluir que esa posibilidad futura ya se ha consumado, por cuanto se ha otorgado licencia municipal de legalización por considerar incluido el terreno dentro de la delimitación de un núcleo rural.

No correspondiendo a este incidente cautelar valorar cuál deba ser la incidencia de esta resolución en la validez de la resolución del expediente de reposición de la legalidad recurrida en la instancia, sí se debe ponderar que afecta a su ejecución, introduciendo una dosis de incertidumbre sobre la forma en que se debe entender repuesta la legalidad urbanística que aconseja la suspensión cautelar de la orden de demolición hasta que se esclarezcan las cuestiones vinculadas al fondo del asunto, evitando así de esta forma el perjuicio irreparable que se produciría a la eficacia autorizatoria de un acto dictado por otra Administración pública, que también está amparado, al igual que el acto de la APLU, por la presunción 'iuris tantum' de validez, y cuya ejecutividad no suspendida no puede ser obviada en el juicio cautelar, relativo a la eficacia -que no validez- del acto de la APLU recurrido en la instancia.

En atención a lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación y revocar el auto denegatorio de la medida cautelar, por haberse aportado con posterioridad al mismo la justificación de circunstancias relevantes que afectan de forma decisiva al juicio cautelar, aconsejando la suspensión cautelar de la orden de demolición de la APLU recurrida en los autos principales.



QUINTO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con el artículo 139 de la LJCA , la estimación del recurso de apelación determina la improcedencia de la imposición de las costas procesales.

Fallo

QUE DEBEMOSESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Segundo contra el auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vigo de 25 de septiembre de 2018 en la pieza de medidas cautelares 60/2018, y REVOCANDO el auto recurrido, acordamos estimar la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución de la AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA identificada en el antecedente de hecho primero de este auto, recaída en el expediente NUM000 , por la que se ordena la demolición de las obras y la reposición de los terrenos afectados al estado anterior al inicio de las obras.

Dicha medida de suspensión se mantendrá hasta que se dicte Sentencia firme que ponga fin al proceso principal, o hasta que éste finalice por cualquiera de las otras causas previstas en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y sin perjuicio de su modificación o revocación si cambiaran las circunstancias tenidas en cuenta en esta resolución.

Comuníquese esta resolución al órgano administrativo autor de la resolución impugnada, el cual dispondrá el inmediato cumplimiento de lo acordado.

No se imponen las costas procesales a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.