Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 229/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 52/2019 de 12 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Sexta
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2019/0000808
Procedimiento Ordinario 52/2019
Demandante: D./Dña. Anton
PROCURADOR D./Dña. PABLO TRUJILLO CASTELLANO
Demandado: DIRECCION GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 229
Presidente:
D./Dña. Mª TERESA DELGADO VELASCO
Magistrados:
D./Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA
D./Dña. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON
D./Dña. LUIS FERNÁNDEZ ANTELO
En la Villa de Madrid a doce de junio de dos mil veinte .
VISTO el presente procedimiento contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr.Trujillo
Castellano en representación de DON Anton ,contra Resolución de 21 de marzo de 2019 dictada por la
Subsecretaría del Ministerio del Interior, que desestima recurso contra resolución de 16 de octubre de 2018
que deniega la compatibilidad para el ejercicio de seis actividades con su puesto de guardia civil. Habiendo
sido parte en autos la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites establecidos en la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia estimando el recurso y que se reconozca el derecho del recurrente a compatibilizar su función como Guardia Civil con actividades privadas consistentes en TRANSPORTISTA, INFORMÁTICO, HOSTELERÍA ,AGRICULTOR Y MAGO/ILUSIONISTA con estricto cumplimiento de las deberes de su puesto, respeto al horario asignado y sin que puede actuar en asuntos relacionados o que se refieran a las actividades que desempeña en la Guardia Civil , debiendo obtener con carácter previo la reducción del complemento específico singular para adaptarlo a cifra que no supere el 30 % de sus retribuciones básicas.



SEGUNDO- el Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que después de exponer los fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia desestimando el recurso.



TERCERO- Finalizada la tramitación, quedó el pleito pendiente para deliberación y fallo, acordándose la modificación de Ponente en base al Acuerdo de 19 de febrero de 2019, señalándose para deliberación telemática para el 10 de junio de 2020, teniendo lugar así.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Cristina Cadenas Cortina, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO- El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por el Procurador Sr. Trujillo Castellano en representación de DON Anton contra Resolución de 21 de marzo de 2019 de la Subsecretaría del Ministerio del Interior que desestima recurso de reposición contra resolución de 16 de octubre de 2018 que desestima la solicitud del recurrente de realizar actividades compatibles con su puesto como Guardia Civil.

Según los datos aportados en el expediente, el interesado , Guardia Civil con destino en el puesto de Agüimes, Las Palmas, solicitó compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas en concreto, para transportista, informático, hostelería, agricultor y mago/ilusionista El Informe del Coronel Jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Las Palmas se centra en la ley de Incompatibilidades, y en el puesto que ocupa el solicitante en la Comandancia. Y entiende que no son actividades permitidas.

En certificación aportada se detalla la retribución que percibe la recurrente figurando retribuciones básicas de 9.900,52 euros anuales y componente singular de 2221,52 euros anuales . Se fija un total de cantidad percibida en concepto de complementos (sumando el Componente General y el Singular) de 8.538,72 euros anuales. El 30 por ciento de la retribución básica asciende a 2.970,16 euros.

El informe emitido en relación con la solicitud, se pronuncia negativamente a la compatibilidad solicitada en referencia a la normativa específica y al hecho de que los complementos superan el 30% del sueldo básico excluida la antigüedad. Y se refiere a su horario y necesidad de disponibilidad.

La resolución desestima la petición. Haciendo referencia al complemento específico que supera el 30 por ciento de las retribuciones básicas, excluida la antigüedad en cómputo anual. Se refiere al criterio mantenido por la Audiencia Nacional en relación con el límite de las retribuciones, en Sentencias dictadas por dicho órgano, así como en otras Sentencias dictas por otros Tribunales. Por ello se deniega la compatibilidad solicitada.

Se interpuso recurso de reposición alegando que se le habría reconocido por silencio positivo, y el recurso fue desestimado, y rechaza que se hubiera producido silencio positivo alguno.

Frente a dicha resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo. La demanda alega y se refiere a que la suspensión del plazo de tramitación no le fue notificada y se acordó al amparo del art. 22.1 a) n lugar del b) que en todo caso hubiera sido el procedentes. Se refiere a que solicita la compatibilidad para actividades privadas, que no están en principio relacionadas con la actividad que desempeña en la Guardia Civil. Y en cuanto al complemento, entiende que puede reducirse, mediante el procedimiento oportuno. Solicita la compatibilidad para las actividades descritas, con estricto cumplimiento de sus funciones respeto al horario de su puesto de trabajo, y sin que pueda ejercer la actividad en asuntos que comprometan la imparcialidad o independencia o su puesto como Guardia Civil.



SEGUNDO- El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que se refiere a la regulación de la compatibilidad, y al contenido concreto de la resolución impugnada. Se remite a la normativa sobre complementos retributivos, y entiende que supera ampliamente el 30 % de la retribución básica, con los complementos que percibe. Hace referencia al complemento de especial dedicación. Y a una sentencia de la sección séptima sobre las retribuciones complementarias, sin distinción entre los conceptos de complemento especial o singular.



TERCERO- El tema objeto de debate se centra en examinar la conformidad a Derecho de la resolución impugnada que deniega la solicitud del recurrente de que se le autorice la compatibilidad con actividad privada, que detalla: transportista, informático, hostelero, agricultor y mago/ilusionista. Todo ello con las precisiones concretas de que no pueda comprometerse su horario y disponibilidad y su función como Guardia Civil.

Antes de examinar la cuestión de fondo, planteaba la recurrente que se le habría reconocido por silencio. En primer lugar, la solicitud tuvo lugar el día 13 de agosto y el 17 de noviembre se notifica la resolución expresa.

Se remite al art. 21.2 y 21.4 de la Ley y entiende que la notificación se produce fuera de plazo. Consta que el documento tuvo entrada el 31 de agosto ( folio 25) en el Registro de la DG y hasta que se complete el expediente se suspende el plazo con arreglo al art. 22.a de la ley 39/2015.

El recurrente alega que no se le notificó dicha suspensión, si bien consta que se acuerda su notificación, en el propio acuerdo.

Pero a esto se añade que el art. 24.1 párrafo segundo dispone: El silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente y en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

Es evidente que en este caso, la concesión de la solicitud afecta el servicio público puesto que se pretende una compatibilidad para ejercer varias segundas actividades con el puesto de guardia civil que ocupa el interesado y evidentemente, ello afectaría el servicio público dado que en principio no cabe una segunda actividad con las matizaciones precisas y comprobando una serie de aspectos en cada caso. No se produce así en modo alguno , estimación por silencio. En este caso, no se ha producido esta eventualidad, dados los datos que obran en el expediente, pero aunque se aceptara la tesis del recurrente de su desconocimiento de la suspensión sobre el hecho de que no le afecta directamente, lo cierto es que no cabe una estimación pro silencio en el tema examinado por su propia naturaleza y en base al precepto antes citado.



CUARTO-para el examen del tema de fondo, es preciso partir de la normativa de aplicación, y así el art.

6.7 de la Ley Orgánica 2/1986 de 13 de marco de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, establece que: 'la pertenencia a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado es causa de incompatibilidad para el desempeño de cualquier otra actividad pública o privada, salvo aquéllas exceptuadas de la legislación sobre incompatibilidades.

Dicha legislación está contenida en la ley 53/1984, de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones públicas, y dispone su art. 1 que: 1. El personal comprendido en el ámbito de aplicación de esta Ley no podrá compatibilizar sus actividades con el desempeño, por sí o mediante sustitución, de un segundo puesto de trabajo, cargo o actividad en el sector público, salvo en los supuestos previstos en la misma.

A los solos efectos de esta Ley se considerará actividad en el sector público la desarrollada por los miembros electivos de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales, por los altos cargos y restante personal de los órganos constitucionales y de todas las Administraciones Públicas, incluida la Administración de Justicia, y de los Entes, Organismos y Empresas de ellas dependientes, entendiéndose comprendidas las Entidades colaboradoras y las concertadas de la Seguridad Social en la prestación sanitaria.

2. Además, no se podrá percibir, salvo en los supuestos previstos en esta Ley, más de una remuneración con cargo a los presupuestos de las Administraciones Públicas y de los Entes, Organismos y Empresas de ellas dependientes o con cargo a los de los órganos constitucionales, o que resulte de la aplicación de arancel ni ejercer opción por percepciones correspondientes a puestos incompatibles.

A los efectos del párrafo anterior, se entenderá por remuneración cualquier derecho de contenido económico derivado, directa o indirectamente, de una prestación o servicio personal, sea su cuantía fija o variable y su devengo periódico u ocasional.

3. En cualquier caso, el desempeño de un puesto de trabajo por el personal incluido en el ámbito de aplicación de esta Ley será incompatible con el ejercicio de cualquier cargo, profesión o actividad, público o privado, que pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia Por su parte, el art. 11 detalla que 1. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.3, de la presente Ley, el personal comprendido en su ámbito de aplicación no podrá ejercer, por sí o mediante sustitución, actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, sean por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de Entidades o particulares que se relacionen directamente con las que desarrolle el Departamento, Organismo o Entidad donde estuviera destinado.

Y se puntualiza en el art. 12 una serie de actividades totalmente prohibidas que no incluyen las aquí solicitadas.



CUARTO- Ahora bien, la redacción del precepto permite entender que se trate de una segunda actividad la que pueda ser compatibilizada. En esta Sala se ha mantenido un criterio amplio en relación con este tema, entendiendo que procede conceder la compatibilidad para diferentes actividades, siempre con estricto cumplimiento de su horario y responsabilidades como guardia civil. Pero en este caso concreto, la solicitud del recurrente contiene seis actividades concretas: transportista, informático, hostelería, agricultor, y mago / ilusionista, actividades que no guardan relación entre sí Esta relación de actividades no puede reconocerse, no se trata de una segunda actividad sino de varias y si bien en ocasiones se han reconocido compatibilidades para más de una actividad, cuando son alternativas o complementarias, en este caso no se especifica en qué medida guardan relación las distintas actividades que se pretenden, ni se constata dato alguno sobre las mismas, que en principio no están relacionadas entre sí, excepto el apartado 'mnago/ilusionista' La Sala no puede apreciar con este enunciado la posible relación de las actividades cuya compatibilidad se solicita, ni examinar en qué medida pueden comprometer su función en el Cuerpo de la Guardia Civil, ni determinar que no interfieren su actividad como tal.

Es el recurrente, interesado en obtener la compatibilidad, quien tiene que aportar las pruebas necesarias al respecto y nada consta en este particular aspecto que permita arrojar alguna luz sobre un total de siete actividades que pretende compatibilizar con su función en la Guardia Civil.

Por tanto, la Sala entiende que no procede estimar el recurso. La compatibilidad para una segunda actividad es una excepción y por tanto se exige perfecta claridad en cuanto a las funciones que se vayan a realizar y no se puede reconocer de manera genérica para varias actividades sin que se especifique la función concreta que fuera a realizar el autorizado a compatibilizar su puesto de trabajo.

En tales condiciones, nada impide al recurrente plantear una solicitud para una segunda actividad, aunque ésta abarque diversas funciones relacionadas entre sí o alternativas en su caso, pero no procede la estimación de este supuesto cuando no se precisa en modo alguno la función concreta que fuera a realizar, dada la vaguedad e imprecisión de las funciones cuya compatibilidad solicita y la nula relación entre sí de las mismas, dato sobre el que no se ha aportado prueba alguna.



CUARTO- A este aspecto se añade el relativo a las retribuciones, puesto que en este caso, supera el 30 por ciento de las retribuciones básicas con el componente singular del complemento específico. Siguiendo el criterio de esta Sala, éste es el complemento que debe tenerse en cuenta para valorar si cabe reconocer la compatibilidad, y en este caso, debería solicitar la oportuna reducción. Ahora bien, dado que se plantea el obstáculo ya expuesto, no cabe estimar el recurso, sin entrar por tanto, en el siguiente problema que se plantea con respecto a la posible compatibilidad de una actividad con el puesto en la Guardia Civil.

En fin, por los motivos expuestos anteriormente, y dada la solicitud de compatibilidad para seis actividades no relacionadas entre sí, tales como hostelería, transportista o mago, no procede estimar el recurso.

Esta Sala se ha pronunciado en este sentido en diversos supuestos, por lo que se sigue el criterio que se mantiene de manera continuada.



QUINTO.- las costas se imponen a la demandante al ser rechazadas sus pretensiones, en base a lo dispuesto en el art. 139.1 de la LJCA, si bien se limita a 400 euros, como permite el apartado cuarto del citado precepto.

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Trujillo Castellano en representación de DON Anton , contra Resolución de 21 de marzo de 2019 dictada por la Subsecretaría del Ministerio del Interior, que desestima recurso contra resolución de 16 de octubre de 2018 que deniega la compatibilidad para el ejercicio de seis actividades con su puesto de guardia civil, debemos declarar y declaramos que la citada resolución es conforme con el ordenamiento jurídico. Se imponen las costas al demandante con el límite de 400 euros.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 284 de la LOPJ , expresando que la misma es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recuso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 89.2 de la LJCA con justificación del interés casacional objetivo que presente.