Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 23/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 257/2015 de 06 de Febrero de 2017

Encabezamiento

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Sección: M

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza de San Agustín 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 09

Fax.: 928 32 50 39

Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000257/2015

NIG: 3501645320120001140

Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio

Resolución:Sentencia 000023/2017

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000187/2012-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Procurador:

Apelado AYUNTAMIENTO DE LA OLIVA MARIA BEATRIZ DE SANTIAGO CUESTA

Apelante CONSTRUCIONES TABAIBA S.L. MARIA DEL CARMEN BORDON ARTILES

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

Presidente

D.º CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO

Magistrados

Dª. EMMA GALCERÁN SOLSONA (Ponente)

D.º FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO

En Las Palmas de Gran Canaria, a 6 de febrero de 2017.

Visto por este Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente recurso de apelación número 0000257/2015, interpuesto por CONSTRUCIONES TABAIBA S.L., representado por La Procuradora de los Tribunales Dña. MARIA DEL CARMEN BORDON ARTILES y dirigido por el Abogado D.º JOSE GUSTAVO PULIDO RODRIGUEZ, contra AYUNTAMIENTO DE LA OLIVA, habiendo comparecido, en su representación y defensa D. /Dña. MARIA BEATRIZ DE SANTIAGO CUESTA contra Sentencia de fecha 9 de junio de 2015 . Siendo Ponente La Ilma. Sra. Magistrada Dña. EMMA GALCERÁN SOLSONA.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación la sentencia de fecha 9 de junio de 2015 ,

dictada por Juzgado contencioso Administrativo nº 4 de esta ciudad, en el P.O. 187/2012 , que desestimó el recurso interpuesto por la representación procesal de Construcciones Tabaiba, S.L., declarando la conformidad a Derecho del acto recurrido, la desestimación presunta del recurso de reposición contra el Acuerdo del Ayuntamiento de La Oliva, adoptado por la Junta de Gobierno Local, de fecha 23 de diciembre de 2011, por el que se denegó la licencia de segregación para once parcelas, en el expediente de licencia de parcelación número 6.828, iniciado a instancia de la parte actora, acordándose al propio tiempo en la citada sentencia, la imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Por la representación de la parte recurrente, antes mencionada, se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Sala, formándose el correspondiente rollo, con señalamiento de votación y fallo para el día 13 de enero de 2017.

Siendo Ponente La Magistrada IIma. Sra. D.ª EMMA GALCERÁN SOLSONA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación la sentencia de fecha 9 de junio de 2015, dictada por Juzgado contencioso Administrativo nº 4 de esta ciudad , en el P.O. 187/2012, que desestimó el recurso interpuesto por la representación procesal de Construcciones Tabaiba, S.L., declarando la conformidad a Derecho del acto recurrido, la desestimación presunta del recurso de reposición contra el Acuerdo del Ayuntamiento de La Oliva, adoptado por la Junta de Gobierno Local, de fecha 23 de diciembre de 2011, por el que se denegó la licencia de segregación para once parcelas, en el expediente de licencia de parcelación número 6.828, iniciado a instancia de la parte actora, acordándose al propio tiempo en la citada sentencia, la imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- En orden a resolver el recurso de apelación, debe tomarse en consideración, en cuanto a la pretendida obtención de la licencia en virtud del silencio administrativo positivo, que en el recurso de apelación se alega que una valoración correcta de la prueba acredita la legalidad de lo solicitado y por ende, la validez del otorgamiento realizado por silencio positivo, pero debe ponerse de relieve, a este respecto, que no se ha desvirtuado en el recurso de apelación, ni la argumentación de la sentencia de instancia referida a esta cuestión, ni tampoco la conclusión a que llegó el Juzgador de instancia, pues propiamente dicho, no se argumentó en orden a rebatir la argumentación de la sentencia de instancia relativa a dicho extremo, a saber, 'Expuestos de forma sucinta los términos en los que ha sido planteado el

presente recurso, la primera cuestión a resolver es si la licencia solicitada por el actor fue obtenida por silencio administrativo positivo.'

' En efecto, conforme el Art. 166.5 b) y c) del TRLOTENC, 'b) El plazo máximo para la resolución expresa será de tres meses, a contar desde la presentación en forma de la correspondiente solicitud', y que 'c) Transcurrido el plazo máximo para resolver expresamente, podrá entenderse, a todos los efectos otorgada la licencia interesada'. Sin embargo, el Art. 166.6 del mismo texto legal aclara que '6. En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias urbanísticas en contra de la ordenación de los recursos naturales, territorial, urbanística o sectorial aplicables'.

' Como señala la STSJ de Canarias de fecha 14 de julio de 2.006 , 'en el ámbito urbanístico, en el que es aplicable el principio legal de que no cabe adquirir por silencio administrativo positivo facultades contrarias al ordenamiento territorial o urbanístico, sólo procede apreciar la existencia de un acto presunto positivo cuando el proyecto se ajusta a las normas aplicables, pese a lo cual, la Administración no resuelva en plazo.'

' Así lo ha entendido el Tribunal Supremo interpretando el artículo 9 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , al señalar que en el ámbito urbanístico no basta con el transcurso de los plazos para entender obtenida por silencio una licencia de obras sino que, además, ha de indagarse acerca de su conformidad con las normas urbanísticas de aplicación ( sentencias de 31 de enero de 2000 -Az. 582 -, 26 de marzo de 2004 -Az. 2268-, entre otras)'. Como pronunciamiento más recientes podemos citar la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de enero de 2.009 , dictada en interés de ley, en la que se establece que no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística.'

' Esta es la perspectiva desde la que ha de ser analizada la cuestión litigiosa, de tal surte que si finalmente se concluye que la licencia solicitada no es conforme con la normativa urbanística de aplicación, no entraría en juego el silencio administrativo positivo que invoca la parte, y la Administración no vendría obligada a iniciar el correspondiente procedimiento de revisión de oficio, tal y como se sostiene en el escrito de demanda.'

' Pues bien, la resolución impugnada deniega la licencia de segregación para 11 parcelas solicitada por la recurrente sobre la base de tres argumentos, a saber: 1) uno de los caminos sobre los que se apoya la segregación de las parcelas 1, 2, 3, 5 y 6 no es público, al no constar en las Normas Subsidiarias ni en el PIOF; 2) existe un camino público que atraviesa la finca matriz, y, sin embargo, en la propuesta de segregación se obvia la existencia del camino, que debería quedar reflejado en las parcelas 7, 9, y 10; y 3) la finca matriz se encuentra en la zona ZEPA.'

' En lo que respecta a la primera de las objeciones expuestas, es preciso, establecer, en primer lugar, el marco normativo aplicable al supuesto que nos ocupa, teniendo en cuenta que las parcelas litigiosas se encuentran ubicadas en asentamiento rural con extensiones y agricultura intersticial. Establece el Art. 80 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo , por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias, que 'Tendrán la consideración legal de parcelación, con independencia de su finalidad

concreta y de la clase de suelo, toda división simultánea o sucesiva de terrenos en dos o más lotes nuevos independientes.'

' 2. Toda parcelación precisará licencia municipal previa. No podrá autorizarse ni inscribirse escritura pública alguna en la que se documente un acto de parcelación sin la aportación de la preceptiva licencia municipal, que los notarios deberán testimoniar íntegramente en aquélla.'

' 3. La segregación o división de fincas en suelo rústico, excepto en el interior de asentamientos delimitados por el planeamiento, deberá respetar el régimen de unidades mínimas de cultivo. Estos actos requerirán, con carácter previo a la licencia municipal, informes favorables de la Consejería competente en materia de agricultura, salvo que las parcelas resultantes de la segregación o división fuesen superiores a la unidad mínima de cultivo'.'

' El Art. 81.1 del mismo texto legal, señala que 'tendrá la consideración legal de parcelación urbanística cualquier parcelación de terrenos clasificados como urbanos, urbanizables o rústicos adscritos a la categoría de asentamientos', señalando el apartado segundo del Art. 83 que 'En suelo rústico quedarán prohibidas las parcelaciones urbanísticas, salvo en los terrenos adscritos a la categoría de asentamientos'.'

' ' Por su parte, el Art. 102 DV, apartado b) del PIOF establece para la ' Zona D-SR-AR. Subzona D. Suelo Rústico con Asentamiento Rural' que 'en los tres tipos de Asentamientos que aparecen a continuación se permite la parcelación y edificación dentro del perímetro marcado. La edificación y la parcelación se ajustarán a las normas que se dan a continuación. Para el resto de las determinaciones se tendrán en cuenta las del planeamiento vigente que no sean contrarias a las dictadas por este PIOF. Dicho Planeamiento podrá modificar el tipo de asentamiento con la finalidad de densificarlo y colmatarlo y hasta que ello se produzca no podrá ampliarse sus límites.'

' Son normas de carácter general para los tres Asentamientos, las siguientes:

. Edificación utilizando la técnica de alineación a verdaderas calles, o caminos siempre de titularidad pública, dotados siempre de energía eléctrica subterránea, agua potable y pavimentación del acceso rodado en el frente de la parcela. Dentro de los perímetros marcados se podrán trazar nuevas calles o caminos previa aprobación del documento adecuado, que en todo caso habrá de contemplar la obtención del suelo dotacional de titularidad y uso público.

En ningún caso tendrán la consideración de calles o caminos los que no tengan salida a otros u otros. Los nuevos caminos o calles tendrán un ancho mínimo de 10 metros y en todo caso antes de su aprobación tendrá que asegurarse la titularidad pública de los terrenos que se ocupa'.

Finalmente, el Art. 102.d) del PIOF establece para los Asentamientos Rurales con Extensiones y Agricultura Intersticial, los siguientes parámetros:

. Densidad de conjunto dentro del perímetro: 7 viv/Ha.

. Parcela mínima 1.000 m2. Se exceptúan aquellas parcelas, que siendo menores de 1.000 m2, hayan sido segregadas con licencia municipal con anterioridad a la entrada en vigor del

PIOF, y se considerarán por tanto edificables con el resto de condiciones para esta zona.

. Frente mínimo de la parcela a vía de titularidad pública: 20 m lineales.

. Alineación frontal de la parcela a 7 m del eje de la calle.

. Retranqueo de la edificación con respecto a los linderos de la parcela: igual a su altura con un mínimo de 5 m.

. Edificabilidad: 0.25 m2/m2.

. Se permite Planta Baja y Planta Primera (sobrao o altillo), que como máximo sea el 40% de la Baja. La superficie que resulte de este 40% no formará cuerpos

superiores a plantas de 6 m de lado y/o 30 m2.

. La altura libre máxima de la Planta Baja será de 3,5 m. La altura máxima de cornisa será de 5,5 m.

' La altura máxima de cubierta inclinada en su caso será de 4.5 m y la inclinación estará comprendida entre los 25 y 30 grados sexagesimales para todas las cubiertas'.'

' Por tanto, de la normativa anteriormente citada resulta que uno de los presupuestos para otorgar la licencia de parcelación es que las fincas a segregar tengan un frente mínimo a una vía de titularidad pública de 20 metros lineales, requisito cuya efectiva concurrencia es objeto de discusión en las parcelas 1, 2, 3, 5 y 6.'

' Si bien es cierto que en el proyecto presentado (folio 8 del expediente administrativo) se señala la existencia de un camino que sirve de soporte a las parcelas indicadas, no puede considerarse que haya quedado suficientemente acreditado, con la solidez y contundencia que exige la doctrina jurisprudencial, el carácter público del camino en cuestión.'

' A este respecto, los testigos propuestos por la recurrente D. Benito , técnico que elaboró el proyecto de parcelación, y Dña. Noelia , coincidieron en señalar que la parcelación interesada se soporta sobre caminos reales y existentes, si bien, como resulta de la normativa antes mencionada, no basta con que exista un camino, sino que el mismo ha de ser público.'

' A efectos de acreditar esta circunstancia, únicamente se propuso la prueba testifical de D. Maximo , quien afirmó ser conocedor de la zona en su condición de cazador y haber transitado los caminos con su coche hasta el barranco. Ahora bien, esta declaración testifical, por sí sola, resulta insuficiente para alcanzar la conclusión pretendida por la actora, al no haberse visto corroborada por ningún otro indicio probatorio. Asimismo, los testigos propuestos manifestaron que el camino había sido recebado por el Ayuntamiento, pero a falta de mayor concreción sobre el tramo concreto del camino que fue arreglado por la Corporación, tales manifestaciones tampoco pueden considerarse concluyentes en orden a determinar el carácter público del camino.'

' Por tanto, no constando el carácter público del camino en el que se soportan las segregaciones de las fincas 1, 2, 3, 5 y 6, obligado es concluir que las mismas no cumplen con el requisito exigido por el PIOF.'

' En lo que respecta a las parcelas 7, 9 y 10 refiere la resolución impugnada que existe un camino público que atraviesa las mismas y que es obviado por la propuesta de segregación. En relación con este extremo, se alega en la demanda la indefensión causada por la falta de concreción del trazado de dicho camino, y que el Ayuntamiento pretende dar por existente un camino que ni existe ni ha existido físicamente, y que, en cualquier caso, de ser así lo que procedería sería el inicio del correspondiente procedimiento de recuperación de oficio.'

' Pues bien, en lo que respecta a la falta de concreción del informe técnico sobre el trazado del camino, llama la atención que la parte invoque la existencia de indefensión, cuando no efectuó alegación alguna al respecto en el trámite de audiencia que le fue concedido a raíz de la evacuación de dicho informe.'

' En cuanto a la existencia de dicho camino, el técnico municipal D. Jesús Carlos en la prueba testifical practicada señaló que se trata de un camino público que se encuentra recogido en las NNSS y que como tal ha de estar contemplado en cualquier proyecto de parcelación, añadiendo que, si se hubiera reflejado el camino, la segregación habría cambiado, porque se modificaría la superficie mínima.'

' La parte actora, aunque insiste en negar la existencia de camino público, no aporta prueba técnica que avale dicha afirmación y desvirtúe lo informado por el técnico municipal, sin que dicha conclusión pueda ampararse únicamente en la fotografía aérea que se aporta como documento número 5, pues si bien es cierto que en la misma se aprecia un trazado que los testigos han identificado como un caño de agua, también se observa la existencia de otros

caminos, por lo que a falta de prueba técnica no puede concluirse de forma fehaciente que lo que la actora identifica con un caño de agua se corresponda con el camino contemplado en las NNSS.'

' Sentado lo anterior, no puede compartirse la afirmación contenida en la demanda en cuanto a que la inclusión del camino público en las NNSS no es una causa oponible a la licencia solicitada, pues, como señaló el técnico municipal, la existencia del camino sí afecta al proyecto presentado, en la que medida en que si hubiera contemplado el mismo se modificaría la superficie mínima.'

' Finalmente, en lo que respecta a que la finca matriz se encuentra en zona ZEPA, lo cierto es que en este punto la resolución impugnada carece de la necesaria motivación al no concretarse en qué términos dicha circunstancia limita o condición de la licencia solicitada.'

' No obstante ello, los otros dos motivos analizados son suficientes para concluir que no es posible la obtención de la licencia de segregación en los términos solicitados por la parte en virtud de silencio administrativo positivo, por no ser la misma conforme con la normativa urbanística de aplicación, de conformidad con los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citados al inicio del presente fundamento.'

TERCERO.- Sentado lo precedente, la valoración de la prueba practicada fue completamente acertada, conteniendo la sentencia de instancia la correspondiente motivación, suficiente,

clara, coherente y que corresponde a las reglas de la lógica, con ausencia de contradicciones, sin que la jurisprudencia exija de modo ineludible una detallada y minuciosa motivación específica acerca de todos y cada uno de los medios probatorios, siempre que se cumpla, como acontece en el caso de autos, con las exigencias derivadas de los principios de congruencia, motivación y precisión, en relación con los caminos y demás extremos aludidos en las alegaciones segunda y siguientes del recurso de apelación, resultando acertada la valoración probatoria efectuada en la sentencia, cuando se declara la existencia de camino pero la no acreditación del carácter público del mismo, respecto del referido en el Fundamento Segundo en primer lugar, y asimismo cuando se realizan declaraciones respecto del camino a que la sentencia se refiere en segundo lugar, es decir, en el párrafo que comienza ' En lo que respecta a las parcelas 7,9 y 10', y párrafos siguientes del Fundamento de Derecho Segundo, hasta el párrafo antepenúltimo, inclusive, de dicho Fundamento de la sentencia de instancia, sin que haya sido desvirtuado mediante prueba en contrario, siendo cuestión distinta la opinión subjetiva o valoración subjetiva de la parte, sin que quepa apreciar contradicción alguna en la sentencia respecto al camino referido (parcelas 7,9 y 10), pues es en la literalidad del recurso donde podría apreciarse cierta confusión pero no en la sentencia, en cuanto en ésta no se afirma lo que en el recurso se pretende, al aludirse en este último, a que la denegación viene determinada por la existencia del camino público, ya que en la sentencia no se declara que la existencia del camino, en sí misma considerada, determine de modo automático la denegación mencionada, sino algo muy distinto, como resulta con claridad del texto anteriormente consignado en el anterior Fundamento de Derecho de la presente sentencia, y que se da por reproducido en evitación de inútiles reiteraciones, teniendo en cuenta al efecto el conjunto de la argumentación contenida en la sentencia, y no elementos aislados de un modo desconectado del resto.

Igual suerte desestimatoria debe correr la alegación referente al que denomina supuesto aquietamiento, pues la sentencia se limitó a resolver una alegación, destacando que, después de haberse emitido los informes desfavorables, se concedió un trámite de audiencia a la parte actora, quien no presentó alegación alguna, por lo que sorprende, continúa la sentencia, que ahora se alegue desconocimiento de los fundamentos técnicos y jurídicos que han llevado a la denegación de la licencia, cuando pudo utilizar dicho trámite para solicitar las aclaraciones oportunas, continúa la sentencia de instancia, sin que ésta contenga declaraciones, por lo tanto, acerca de las circunstancias introducidas en el recurso de apelación, en la alegación tercera, resultando igualmente correcta la sentencia de instancia respecto de la suficiente motivación de la resolución impugnada, estando ya contenido en el mismo expediente administrativo, folio 9, el informe aludido en la alegación quinta del recurso, habiéndose aportado copia del mismo con la contestación a la demanda, habiendo quedado debidamente garantizado el derecho de defensa del interesado, en la vía administrativa, quien tuvo conocimiento de los motivos de la denegación, con la adecuada correspondencia de los mismos con los contenidos en el expediente administrativo, sin ningún tipo de indefensión, pues pudo ejercer sus derechos conforme a la ley, quedando acreditada, asimismo, la prestación de servicios para la Corporación por parte de los dos técnicos actuantes, autores de los informes mencionados, tal como acertadamente se motivó en la sentencia, siendo acertada la argumentación de ésta respecto de la alegada procedencia de conceder la licencia en relación con las fincas cuya segregación no se ve afectada por ninguno de los motivos esgrimidos en la resolución impugnada, ya que lo que se somete a la consideración de la Administración es un único proyecto de parcelación, aunque referido a once fincas, por lo que, no siendo procedente la concesión de la licencia en los términos interesados, no era posible el otorgamiento de licencias parciales, pues lo presentado fue un único proyecto, procediendo la desestimación del recurso de apelación, confirmando la sentencia, incluido el pronunciamiento sobre costas, con desestimación del correlativo alegato, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139-1 -L.J.C.A .

CUARTO.- Procede imponer al apelante las costas de la alzada,de conformidad con lo dispuesto en el art. 139-2 L.J.C.A .

Vistos los preceptos legales citados por las parte y los que son de general aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por CONSTRUCCIONES TABAIBA, S.L. contra la sentencia de fecha 9 de junio de 2015 , confirmándola íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que de conformidad con lo dispuesto en los artlculos 86 y ss de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa, la presente sentencia podrá ser recurrida en casación, bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas en la sentencia, bien ante la Sección Especial de la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia siempre que el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

En uno y otro caso siempre que la parte considere que el asunto presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, a cuyo fin el recurso se preparará por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la Sentencia, debiendo el escrito de preparación cumplir, en cuanto a su redacción, los requisitos del articulo 89.2 de la LJCA , cuyo incumplimiento determinará que no se tenga por preparado, Y con traslado, caso de entenderse bien preparado, al Tribunal de casación a quien corresponderá apreciar si,efectivamente, el asunto presenta interés casacional objetivo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

?PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el/la Ilmo. /a. Sr. /a. Magistrado/a Ponente de la misma, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la Sala doy fe. En Las Palmas de Gran Canaria, a 6 de febrero de 2017.