Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 23/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 36/2017 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
SEGUNDA
Plaza de San Agustín 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 60
Fax.: 928 30 64 62
Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000036/2017
NIG: 3501645320050002547
Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio
Resolución:Sentencia 000023/2018
Proc. origen: Ejecución definitiva Nº proc. origen: 0000044/2012-01
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: AYUNTAMIENTO DE TELDE; Procurador: GERARDO PEREZ ALMEIDA
Apelado: Juan Carlos ; Procurador: FRANCISCO OJEDA RODRIGUEZ
Apelante: REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOR PETROLIFEROS; Procurador: ANGEL COLINA
GOMEZ
Apelante: ESTASER CANARIAS S.L.; Procurador: ARACELI COLINA NARANJO
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
Presidente
D. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO
Magistrados
DÑA. EMMA GALCERÁN SOLSONA. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de febrero de 2018.
Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda
con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente recurso de
apelación número 0000036/2017, interpuesto por REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOR PETROLIFEROS
y ESTASER CANARIAS S.L., representado el Procurador de los Tribunales D. ANGEL COLINA GOMEZ
y la Procuradora Dña. ARACELICOLINA NARANJO, respectivamente contra D. Juan Carlos y OTROS y

ILTRE. AYUNTAMIENTO DE TELDE, habiendo comparecido, en su representación y defensa D. FRANCISCO
OJEDA RODRIGUEZ y D. GERARDO PÉREZ ALMEIDA, versando sobre Urbanismo y Ordenación del
Territorio. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso-administrativo numero 2 de Las Palmas dictó auto el 19 de febrero de 2016 desestimando el incidente solicitadopor la representación procesal de la parte codemandada entidad REPSOL Comercial de Productos Petrolíferos S.A. para la ejecución de sentencia firme dictada por la sala de lo Contencioso Administrativo del TSJC de 3/9/2010 .



SEGUNDO.- Interpuso recurso de apelación frente a dicho auto, la entidad solicitante .



TERCERO.- Al recurso de apelación no se opuso el Ayuntamiento de Telde y si la representación de los demandantes en el proceso principal .



CUARTO.- Tramitado el recurso sin practica de nueva prueba, se señaló día para votación y fallo del presente recurso .

Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso.

Es ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El auto recurrido razona la solicitud formulada en la forma siguiente: 'Siguiendo los dictados de esta doctrina jurisprudencial, y especialmente atendiendo a que imperativamente el at 105 de la LJCA no permite suspender el cumplimiento de una resolución judicial, siendo que aunque el fallo no contenga expresamente la palabra demolición, es obvio que anulada la licencia que legitima la legalidad de la obra, y declarada la imposibilidad de legalizar las obras, no queda más que desestimar el presente incidente de ejecución de sentencia firme'.

El recurso de apelación se fundamenta esencialmente en que el acto dictado por el Ayuntamiento de Telde es contrario a la sentencia que se ejecuta dado que no se ha seguido el procedimiento debido para determinar la posible legalización por la concesión de licencia que en su dia se anuló, ademas de no haberse dato tramite a la entidad apelante y otros posibles afectados.



SEGUNDO.- Los antecedentes necesarios para resolver este recurso pueden resumirse en la forma siguiente: - Esta Sala y Sección dictó sentencia el 3 de septiembre de 2010 con el fallo siguiente: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Telde y estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Carlos y otros contra la Sentencia a que se refiere el antecedente de hecho único de la presente resolución que revocamos en parte y en su lugar, se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Juan Carlos y otros contra el Decreto de fecha 9 de abril de 2003 por el que se otorga licencia de obra a Estaser Canarias SL y los Acuerdos adoptados en sesiones de 1 de abril de 2005 y 15 de abril de 2005 por los que se otorga licencia de apertura a estación de servicios, cafetería, tienda y servicio de lavado y secado de coches situada en la calle Polígono de Las Remudas de Telde que se anulan por no ser ajustados a derecho.

- Por resolución del Ayuntamiento de Telde objeto del incidente de 4 de julio de 2014, se ordenó el cese de actividad y la demolición de la estación de servicios.

- La entidad apelante solicitó del Juzgado, no la suspensión de tal acto, como erróneamente se afirma en el auto apelado, sino que se retrotajera el procedimiento al tramite de solicitud de licencia de legalización.



TERCERO.- La posibilidad de proceder a la legalización - o bien la declaración contraria--, no supone propiamente la declaración de 'inejecución' de una sentencia que anula una licencia. Mas bien al contrario, se trata del cumplimiento de tal sentencia, tal y como dispone la norma legal tan frecuentemente olvidada.

Debe hacerse notar que de los arts 177 , a 180 del TR 1/2000 Ley de Ordenación del Territorio de Canaria , - vigente por razones temporales--, se deduce sin dificultad que ante la existencia de construcciones, u otros actos de uso del suelo, sin licencia, por no existir o por haber sido declarada nula, se impone necesariamente, -- art 179.3--, a las Administraciones competentes ( Ayuntamientos, Cabildos Insulares o en su caso entes de la Comunidad autónoma), instar en primer lugar el proceso de legalización del acto de que se trate mediante la solicitud y resolución de la consiguiente licencia, para lo cual se requerirá al afectado para que lo haga en el plazo de tres meses. Si el interesado afectado no lo hiciere en tal plazo, y su posible prórroga, la administración competente, instruirá el procedimiento para evaluar la compatibilidad de lo realizado con las determinaciones urbanísticas o territoriales aplicables. Finalmente si no fuera legalizable, procederá la reposición de la realidad alterada al estado anterior con la posible demolición de lo construido.

Sobre la cuestión nos hemos pronunciado en varias ocasiones, por todas en la sentencia de 25 de Enero del 2013 Recurso: 168/2012 --- y, sin embargo, observamos como la misma confusión se repite una y otra vez.

Pues bien, hemos dicho que 'la demolición -deshacer o reposición de las cosas a su estado anterior- no es consecuencia automática, -'per se', siempre y en todo caso-, de la anulación de la licencia, sino una consecuencia de la infracción del planeamiento urbanístico al que la Ley se remite.

El problema se plantea cuando las sentencias, como es el caso, no entran en el fondo -compatibilidad de la licencia con el planeamiento urbanístico- y resuelven la anulación por motivos de forma o procedimiento.

Anulada una licencia de obra y, en consecuencia, desaparecida del mundo jurídico, nos encontramos ante una obra que carece de las preceptivas licencias, de modo que ha de procederse al restablecimiento del orden jurídico perturbado, lo que puede tener lugar, bien por la legalización, si la obra o el uso resultan compatibles con el planeamiento, bien por la reposición de la realidad física alterada a su estado originario, en caso contrario. Para ello ha de seguirse el procedimiento que dispone el Decreto Legislativo 1/2000 , de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias. No se trata de opciones alternativas. Por el contrario, la reposición -deshacer lo ejecutado- sólo procede cuando no resulta legalizable la obra al ser incompatible con el planeamiento. Así resulta del artículo 177 en relación con el artículo 178 y 179.1 del citado Texto Refundido.

Veamos estos los preceptos: El artículo 177 . 1 (Restablecimiento del orden jurídico perturbado y su independencia de la sanción de las infracciones administrativas) dispone:'El restablecimiento del orden jurídico perturbado por un acto o un uso objeto de la suspensión a que se refiere el artículo anterior o cualquier otro realizado sin la concurrencia de los presupuestos legitimantes de conformidad con este Texto Refundido, aun cuando no esté ya en curso de ejecución, tendrá lugar mediante la legalización del acto o uso suspendido o, en su caso, la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, incluso mediante los sistemas de ejecución forzosa previstos en la legislación de procedimiento administrativo, con el fin de restaurar el orden infringido, y con cargo al infractor' El artículo 178. (Legalización de los actos de parcelación, urbanización, construcción, edificación o uso del suelo) establece: '1. La legalización, si procede, de los actos de parcelación, urbanización, construcción, edificación, uso del suelo y subsuelo requerirá el otorgamiento de la licencia urbanística y las autorizaciones previas complementarias, en su caso, que los legitimen.

2. Para la solicitud, tramitación y resolución de la legalización regirán las mismas reglas establecidas para las licencias urbanísticas y otras autorizaciones que deban ser otorgadas, con las adaptaciones que se precisen reglamentariamente. Las resoluciones que se adopten sobre la legalización deberán ser notificadas a la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural.' Finalmente, el artículo 179.1 (Reposición de la realidad física alterada) continúa diciendo: '1. Las propuestas de resolución que se formulen en todos los procedimientos sancionadores deberán incluir las medidas que se estimen precisas para la reposición de las cosas al estado inmediatamente anterior a la presunta infracción, incluida la demolición, en los siguientes supuestos: a) Cuando se ubiquen o realicen en suelo urbanizable, cuya ordenación no se haya pormenorizado, o en suelo rústico, cuando, siendo necesaria la calificación territorial, carezcan de la misma.

b) Cuando, instada la legalización, ésta haya sido denegada.

c) Cuando no se haya instado la legalización en el plazo concedido al efecto y, de la instrucción del procedimiento, resulte la incompatibilidad de lo realizado y proyectado, con las determinaciones de la ordenación ambiental, territorial y urbanística aplicables.' Este apartado c) es esencial pues del mismo se desprende claramente que, aun cuando no se haya instado la legalización -y seguido el oportuno procedimiento para la concesión de licencias urbanísticas- la Administración actuante ha de pronunciarse sobre la incompatibilidad de lo hecho con las determinaciones normativas, y, sólo cuando resulten incompatibles, acordar la reposición. Este precepto presenta varios interrogantes que no es el caso despejar, pero deja claro que la reposición exige, en todo caso - dejamos a salvo el apartado a)-, un pronunciamiento expreso de incompatibilidad. La razón es de toda lógica: carece de sentido la demolición de algo que puede ser inmediatamente construido al amparo de una nueva licencia.

Finalmente, la posibilidad de legalización 'per se' no implica imposibilidad legal de ejecutar la sentencia que anuló la licencia y es cuestión diversa de la que se plantea con ocasión de los cambios de planeamiento efectuados con la finalidad de eludir la ejecución de una Sentencia, cuestiones sobre las que existe profusa jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Cosa distinta es que la jurisdicción anule la licencia precisamente por contravenir el planeamiento urbanístico, en cuyo caso el reconocimiento de la situación jurídica individualizada ( artículos 31.2 y 71.1 b) de la Ley de la Jurisdicción ) si efectivamente se produce, supone directa e indeclinablemente la obligación de reposición'.

Dicho en breve, anulada una licencia o autorización que comporte un uso de suelo, la Administración competente, con o sin solicitud del interesado, debe consumar el procedimiento necesario para determinar si lo ejecutado es o no materialmente contrario a las determinaciones urbanísticas y de ordenación territorial aplicable, -- además obviamente de subsanar los tramites o procedimientos que se hubieran indebidamente omitido--, para finalizar con una resolución en la que o bien se legalice lo actuado, -- con las posibles subsanaciones--, o bien se acuerde, en caso de no ser legalizable, la restauración de la realidad física alterada.



CUARTO.- Pues bien, la licencia anulada por la sentencia en este procedimiento lo fue por falta de informe jurídico. Por ello procedía que por el Ayuntamiento demandado en la instancia, en ejecución de la sentencia, proceda en la forma legal antes expuesta.

Por todo ello procede, revocar el auto que se impugna, y ordena al Ayuntamiento de Telde la retroacción de las actuaciones y decidir la concesión o no de la licencia de obras y en su caso la de actividad, ello claro está con intervención de todos los afectados.

Habida cuenta de la estimación del recurso no procede hacer declaración sobre las costas de este recurso, ni sobre las causadas ni la instancia. Artº 139 LJ .

Por ello, vistos los artículos citados y demás de general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución decidimos

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS Y ADHESIÓN DE ESTASER CANARIAS S.L. , frente al auto antes identificado que revocamos y en su lugar declaramos l imposibilidad legal de ejecutar la sentencia dictada en este proceso en los términos expresados, sin imposición de las costas causadas en este recurso ni las producidas en la instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y ss de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa , la presente sentencia podrá ser recurrida en casación, bien ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, bien ante la Sección Especial de la Sala de lo Contencioso- administrativo de este Tribunal Superior de Justicia siempre que el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

En uno y otro caso siempre que la parte considere que el asunto presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, en cuyo caso el recurso se preparará por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la Sentencia, debiendo el escrito de preparación cumplir, en cuanto a su contenido, los requisitos del artículo 89.2 de la LJCA , cuyo incumplimiento determinará que no se tenga por preparado, con traslado, caso de entenderse bien preparado, al Tribunal de casación a quien corresponderá apreciar si, efectivamente, el asunto presenta interés casacional objetivo.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento Juzgado correspondiente, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente Don FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO en audiencia pública de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia de la Sala, certifico.