Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 23/2020, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 18/2020 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00023/2020

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA, INTEGRADA POR LOS ILMOS. SRES. MAGISTRADOS DEL MARGEN, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, HA DICTADO LA SIGUIENTTE:

SENTENCIA NÚM. 23/2020

PRESIDENTE

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

MAGISTRADOS

DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON CASIANO ROJAS POZO /

En Cáceres, a veintisiete de Febrero de dos mil veinte.

Visto por la Sala el recurso de apelación núm. 18de 2020, interpuesto por la apelante DOÑA Virtudes, siendo parte apelada EL EXCMO. AYUNTAMIENTO DEPLASENCIA(Cáceres),defendida y representada por el Letrado de su Gabinete Jurídico, contra la Sentencia nº 135/2019 de fecha 18/11/2019, del Juzgado Contencioso Administrativo núm. 2 de Cáceres, dictada en el Procedimiento núm. 83/2019.-

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº dos de Cáceres, se remitió a esta Sala recurso contencioso-administrativo núm.83/2019, seguido a instancia de Doña Virtudes, procedimiento que concluyó por Sentencia núm. 135/2019 del Juzgado de fecha 18/11/2019.

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por Dª Virtudes, dando traslado a la representación de las partes contrarias, aduciendo los motivos y fundamentos que tuvieron por conveniente.

TERCERO.-Elevada las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación con fecha 13/02/2020.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado DOÑA ELENA CONCEPCION MENDEZ CANSECO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso es el Decreto de la Alcaldía de Plasencia de fecha 13 de marzo de 2019, por el que se desestiman las alegaciones cuarta, sexta, séptima, octava y novena, 'apartado fundamento jurídico primero, 'otrosí digo' y 'segundo otrosí digo, y estimar las alegaciones primera, segunda, tercera, quinta y 'tercer otrosí digo' presentadas por la hoy recurrente Dª Virtudes, y además imponer a la misma, una multa coercitiva por importe de 8.721,218 EUROS, relativa al 10% de la obra clandestina ejecutada, para el cumplimiento de la demolición establecida en Decreto de fecha 20/01/2009, y devolver la finca paraje denominada ' DIRECCION000', parcela NUM000 del Polígono NUM001 de Plasencia a su estado original, con advertencias de ejecución subsidiaria. La sentencia desestimó íntegramente el recurso.

La actora alega la caducidad del expediente de disciplina urbanística nº 13/2008, nulidad por prescindir del procedimiento establecido, y prescripción de la acción de restauración de legalidad.

La demandada insta la desestimación del recurso de apelación.

SEGUNDO.- Este Tribunal dictó sentencia en apelación nº 212/19 en caso similar, en la que expresábamos que :' Lo cierto es que en el año 2005 se declaró la ilegalidad de las obras realizadas por el apelante y se le ordenó que en el plazo de un mes, procediera a la demolición de las mismas. Lo que se hace en el procedimiento en el que se dicta el acto recurrido es precisamente tras comprobar que el sancionado no ha cumplido con lo ordenado, según informe municipal de fecha 31 de julio de 2018, ordenar la ejecución de la demolición y además comunicar al interesado la valoración aproximada de los gastos de la demolición. Cierto que la demandada podría haber iniciado directamente el procedimiento de ejecución subsidiaria, pero el no hacerlo y dar una nueva oportunidad al apelante, en modo alguno puede llevar consigo la declaración de nulidad de tal procedimiento, ni volverse en su contra. No ha existido cambio alguno en la fundamentación jurídica del actor, sino que se arrastra la orden de demolición derivada de la ilegalidad de determinadas obras, y ello es lo importante, que las obras han sido declaradas ilegales, y que existe resolución firme al efecto. La Administración puede ejecutar la consecuencia legal de las mismas, esto es la demolición de las obras, bien en procedimiento ejecutivo, lo cual es lo más usual, bien abriendo otro al efecto, dando un paso adelante, calculando los gastos de la demolición. Incluso este último procedimiento no hubiera sido necesario, pero en cualquier caso, no estamos ante una reiteración de la orden de demolición, sino que se está fijando la cantidad de costes a efectos de una ejecución subsidiaria, sin que esté cambiando la fundamentación como pretende la apelante, sino sólo dar respuestas a las alegaciones del apelante. Todo procedimiento ejecutivo necesita de audiencia al interesado y es lo que ha ocurrido.

Y respecto de la caducidad del procedimiento habida cuenta que ha transcurrido más allá del plazo de tres meses, lo cierto es que la demandada cuando inicia el procedimiento incurre en error tal y como aprecia el juzgador, porque en la materia de ejecución, no rige ese plazo ni plazo alguno de caducidad. A ello ha de añadirse, con relación a la caducidad del procedimiento administrativo, que ahora no se recurre la resolución de 2005 que puso fin al procedimiento sino la resolución de 1 de agosto de 2018 y la que desestima el recurso de reposición y que ordenaba el cumplimiento de la orden de demolición, y adopción a costa del apelante de las medidas necesarias para la restitución de la realidad física alterada. Es decir, la que ordenaba la reposición, por lo que ha de compartirse con la fundamentación jurídica de la sentencia apelada que no procede aplicar el plazo de caducidad porque no se está recurriendo la resolución que pone fin al procedimiento de reposición de la legalidad sino actos dictados en ejecución de la misma. Por consecuencia, no se puede considerar vulnerado el artículo 62 de la Ley 30/1992cuando prevé la nulidad de pleno derecho de los actos de las Administraciones públicas, entre otros supuestos en el del apartado 1.e), 'e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados', ni del artículo 44.2 cuando regula la caducidad.

La orden de demolición también indicaba la consideración como no legalizables de las obras, y es firme. Por último, señalar que en ningún momento el recurrente ha intentado legalizar las mencionadas obras por lo que concluye que la omisión señalada no es causa de nulidad de pleno derecho. El procedimiento de ejecución sustitutoria, legalmente ineludible en tanto el recurrente, de manera pertinaz, ha declinado el cumplimiento voluntario de lo ordenado, se regula en los artículos 95 y siguientes de la Ley 30/92 y, 100 y siguientes de la Ley 39/2015, por su propia naturaleza, no está en modo alguno sujeto al régimen de caducidad invocado, previsto, obviamente, para los procedimientos en los que se adoptan las resoluciones materiales, cuya ejecución en estos casos, en primer término, incumbe al obligado.

Los pasos erróneos dados en el procedimiento, tales como fijación de un plazo de caducidad o ampliación de plazo para resolver, como bien indica el juzgador no vinculan a este Tribunal, porque las cosas son lo que son, no lo que erróneamente considere el Ayuntamiento en temas procedimentales. Los procedimientos tienen su regulación legal, y a ella ha de atenerse, y si el acuerdo fijaba erróneamente un plazo de caducidad de seis meses, que como reiteramos no es legalmente admisible, no puede la apelante tomar la resolución sólo en lo que le beneficia, y acudir al plazo legal de tres meses, plazo que no rige para el proceso de ejecución. Fue un proceso de ejecución lo realmente tramitado, y por ello no cabe hablar de la caducidad que pretende la actora. Tampoco se ha variado la fundamentación jurídica como alega la apelante, de modo que aunque se haya mencionado en algún caso que se trata de acción de restauración de la legalidad urbanística y en otros para ejecución de actos firmes, ello en modo alguno viciaría la eficacia de la Resolución objeto del presente recurso.

En cuanto al resto, se dan por reproducidos los argumentos del juzgador, y visto que la apelada consiente la sentencia no queda más que insistir en el rechazo de la alegación de abstención, dando por reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia. Ni se ha demostrado que el Alcalde tenga interés personal en el asunto, ni su decisión fue decisiva en un Órgano colegiado.'

En el presente caso, tal y como indica el juzgador, por Decreto de la Alcaldía de fecha 22 de abril de 2008 se incoó el procedimiento de Disciplina Urbanística nº 12/2008 respecto de la construcción de la hoy actora. Por Decreto de fecha 20 de enero de 2009 se declaró la ilegalidad de la construcción ordenándose la demolición en el plazo de un mes, lo que se notificó a la actora con fecha 2 de febrero de 2009, que pudo recurrirlo y por tanto no cabe hablar de caducidad como lo hace la actora. A mayor abundamiento el instituto de la caducidad sólo es aplicable a los procedimientos declarativos, pero no a los de ejecución respecto de los cuales habrá que avalorar una posible prescripción. Aceptamos íntegramente los razonamientos de juzgador.

También en lo que se refiere a la nulidad procedimental, ya que no se observa la existencia de ningún incumplimiento de carácter esencial en la tramitación del procedimiento ya que la orden de ejecución que regula el artículo 191 de la LSOTEX venía incursa en la parte dispositiva del Decreto.

Y en cuanto a la prescripción, por haber transcurrido más de cuatro años para ejercer la facultad de restauración de la legalidad urbanística, lo cierto es que la obra no estaba terminada cuando se notificó la orden de legalización en el expediente de Disciplina urbanística. El plazo de cuatro años se computaría desde la terminación de la obra hasta la fecha de notificación de la orden de demolición, y no había transcurrido. En cualquier caso, el inicio tardío del expediente de ejecución subsidiaria, ha de analizarse desde el prisma de que nos hallamos ante una obligación personal sujeta al plazo de prescripción de 15 años del artículo 1964 del Código Civil, como este Tribunal en sentencia de fecha 5 de marzo de 2019 ya expresó, y dado que desde febrero de 2009 en que se inician las actuaciones de ejecución subsidiaria es obvio no habían pasado los quince años, en la redacción anterior a la reforma operada por la Ley 42/2015, plazo que sería el aplicable dada la fecha de entrada en vigor de la Ley antes citada 42/2015.

Por lo expuesto procede la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Las costas procesales causadas en esta segunda instancia, a tenor de lo establecido en el art. 139.2 LJCA , son de expresa imposición a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr Rodríguez Jiménez en nombre y representación de Dª Virtudes contra la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de los de Cáceres, recaído en los autos de Procedimiento Ordinario nº 83/2019, que se confirma.

Se condena al apelante al pago de las costas procesales causadas.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. El recurso de casación se preparará ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Extremadura en el plazo de treinta días contados desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia.

El escrito de preparación deberá reunir los requisitos previstos en los artículos 88 y 89 LJCA y en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio junto con los autos, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En la misma fecha fue publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó. Doy fe.