Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 230/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 196/2013 de 06 de Junio de 2017

Encabezamiento

?
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
SEGUNDA
Plaza de San Agustín 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 09
Fax.: 928 32 50 39
Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Nº Procedimiento: 0000196/2013
NIG: 3501633320130000558
Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio
Resolución:Sentencia 000230/2017
Intervención: Interviniente: Procurador:
Demandante MANTENIMIENTO DEL TERRITORIO CANARIO, S.L. BEATRIZ GUERRERO DOBLAS
Demandado CONSEJERÍA DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES
Codemandado AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA
Codemandado CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA
Codemandado ASPRO PARKS CANARIAS S.L. ALEJANDRO VALIDO FARRAY
SENTENCIA
Presidente
D. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO
Magistrados
Dª. EMMA GALCERÁN SOLSONA
D. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 6 de junio de 2017.
Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda
con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el recurso Contencioso-
Administrativo número 0000196/2013, interpuesto por la mercantil MANTENIMIENTO DEL TERRITORIO
CANARIO, S.L., representado la Procuradora de los Tribunales Dña. BEATRIZ GUERRERO DOBLAS y

dirigido por el Abogado D. PABLO LOPEZ RODRIGUEZ, contra la CONSEJERÍA DE OBRAS PÚBLICAS
Y TRANSPORTES, habiendo comparecido, en su representación y defensa SERV. JURÍDICO CAC LP, el
AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA, habiendo comparecido, en su representación y
defensa ASES. JUR. AYTO. SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA, el CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA
habiendo comparecido, en su representación y defensa el LETRADO DE CABILDO INSULAR DE GRAN
CANARIA y ASPRO PARKS CANARIAS S.L., habiendo comparecido, en su representación D. ALEJANDRO
VALIDO FARRAY y en su defensa SANTIAGO GASTON DE IRIARTE MEDRANO, versando sobre Urbanismo
y Ordenación del Territorio. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ
ACEDO, se ha dictado, la presente sentencia con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de recurso el Acuerdo del Gobierno por el que se aprueba el Decreto por el que se declara el interés general público y se aprueba el Proyecto de Actuación Territorial de gran trascendencia territorial o estratégica para la legalización del delfinario ubicado en el parque temático 'Palmitos Park', promovido por la entidad mercantil Aspro Parks Canarias, S.L. (municipio de San Bartolomé de Tirajana).



SEGUNDO.- La representación de la demandante interpuso recurso contencioso-administrativo contra dicho acto, formalizando demanda con la súplica de que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del acto administrativo impugnado.



TERCERO.- La Administración demandada contestó a la demanda, oponiéndose a ella e interesando una sentencia desestimatoria del recurso interpuesto. En el mismo sentido las Codemandadas.



CUARTO.- Se recibió el proceso a prueba, practicándose la admitida y formulando las partes conclusiones escritas, por lo que concluso el procedimiento, se señaló día para votación y fallo del presente recurso.

Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso, cuya cuantía se fijó como indeterminada.

Es ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Los antecedentes necesarios para resolver el recurso son los siguientes: - La regulación de la ordenación urbanística del 'Palmitos Park' se encuentra prevista en el Plan General de Ordenación de San Bartolomé de Tirajana, que entró en vigor con su publicación en febrero de 1997. Dicho instrumento de ordenación urbanística remite a un Plan Especial de Ordenación las ampliaciones del citado complejo turístico que superen el 20% de las instalaciones existentes. En concreto su artº 143 dice: Se tata de una instalación de Parque Zoológico . Las instalaciones complementarias autorizables serán oficinas de control, aulas de exposiciones y restaurantes. La edificación sera de una sola planta de 3,50 mts de altura . Se podrá permitir ampliar las instalaciones en un 20% de las existentes previa presentación de un Plan especial que lo justifique.quot; Así lo Informa el Ayuntamiento folio 82 y siguientes EA.

- Existe un Acuerdo adoptado el día 9/03/2000 por la COTMAC que confirma que el instrumento que permitiría la realización del delfinario de Palmitos Park es el Plan Especial de Ordenación previsto en el Plan General de Ordenación de dicho Municipio. Cumpliendo con el acuerdo de la COTMAC, el Ayuntamiento tramita el expediente núm. 10/2000 para la aprobación del referido Plan de Ordenación Especial de Palmitos Park.

Al parecer durante la tramitación del Plan Especial de Ordenación de Palmitos Park, se inician y concluyen las obras del delfinario, por lo que el día 27 de julio de 2007 la empresa promotora se dirige al Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, solicitando una calificación territorial para legalizar las obras realizadas hasta entonces.

El Ayuntamiento dicta informe desfavorable a dicha petición, con base en las previsiones del propio Plan General de Ordenación: esto es, por la necesidad de aprobar el Plan Especial. El día tres 3 de marzo de 2008, el Cabildo informa también desfavorablemente la calificación territorial solicitada.

En julio de 2011 la empresa promotora y titular de las instalaciones solicita a la Dirección General del Territorio que se le autorice un PAT de 'pequeña dimensión y escasa trascendencia' (folio 1 y ss. EA).

El día 1/08/2011 se emite un informe técnico-jurídico (folio 20 y ss EA) por la Dirección General de Ordenación, en el que se considera que, a la vista de los antecedentes, el PAT solicitado es efectivamente de 'pequeña dimensión y escasa trascendencia', solicitando informes al Cabildo y al Ayuntamiento de San Bartolomé, concediéndoles un plazo de diez días para emitirlos . El Ayuntamiento de S.B.T. informa desfavorablemente(folio 82 y siguientes EA).

En noviembre de 2012 el Proyecto de Delfinario presentado por la entidad promotora 'Aspro Park, S.A.', se somete por la Dirección General de Ordenación al trámite de exclusión de evaluación ambiental, basándose en su 'pequeña dimensión y escasa trascendencia', solicitando informe del Cabildo de Gran Canaria conforme al PIO/GC? El Cabildo contesta con un informe de fecha 10 de enero de 2013, en el que concluye lo siguiente: (...) Por lo tanto, se parte de la base que el PAT de referencia posee el carácter de pequeña dimensión y escasa trascendencia territorial. De poseer dicho carácter, la postura del legislador autonómico se decanta por excluir a los PAT-PD del procedimiento de evaluación ambiental estratégica, por no estar considerado como instrumento de ordenación propiamente dicho, sino como un acto administrativo autorizatorio en suelo rústico, de acuerdo a la regulación contenida en los artículos 62. ter y 14.3 del TRLOTCENP(...) En definitiva, el PAT de referencia (que según los propios servicios jurídicos del Gobierno de Canarias tiene el carácter de pequeña dimensión o escasa trascendencia territorial) deberá quedar exento del trámite de evaluación ambiental estratégica.' Por acuerdo de 28 de enero de 2013 se aprueba por la COTMAC tal exclusión.

- Finalmente el 22 de marzo de 2013 se dicta el Decreto por el que se aprueba el Proyecto de Actuación Territorial de Gran Trascendencia Territorial para la legalización del delfinario ubicado en el parque temático Palmitos Park, que es objeto de esta Litis.



SEGUNDO.- De la sola lectura de los antecedentes relatados resulta que procede la estimación del recurso no solo por razones procedimentales que pueden tildarse de arbitrarias sino esencialmente por que se incumple abiertamente la determinación del Plan General de San Bartolomé de Tirajana vigente que como hemos visto remite a Plan especial, instrumento de ordenación de superior rango y distinta finalidad y tramitación que los efímeros y hoy suprimidos Proyecto de Actuación Territorial de Gran Trascendencia Territorial El art. 37 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo , por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, prescribe que los Planes especiales pueden tener por objeto desarrollar, completar e incluso, de forma excepcional en los supuestos previstos en este Texto Refundido para la ordenación de espacios protegidos, sustituir las determinaciones del planeamiento general, a fin de proteger ámbitos singulares, llevar a cabo operaciones de reforma interior, coordinar la ejecución de dotaciones urbanísticas, conservación de determinados ámbitos del medio rural, equipamientos comerciales públicos y centros comerciales previstos en las reservas de suelo del planeamiento general, polígonos y demás espacios sujetos a uso industrial, saneamiento urbano, ejecución directa de obras correspondientes a la infraestructura del territorio o a los elementos determinantes del desarrollo urbano, u otras finalidades análogas.

Así las cosas, la cuestión esencial y no única es que un Proyecto de Actuación Territorial no puede sustituirse ni apartarse de las determinaciones del planeamiento urbanístico municipal.

Brevemente recordamos que los Proyectos de Actuación Territorial aparecen en el TR 1/2000 en su inicial redacción, como instrumentos de ordenación territorial, lo que llevó a un sector de la doctrina a adjetivarlos como instrumentos impropios que legitiman concretas actuaciones en suelo rústico con carácter excepcional y por razones de interés general en cuanto conceptos indeterminados que es obligado interpretar de forma restringida.

Dicha calificación desapareció y paso a ser actos administrativos para lo cual ha tenido una influencia decisiva la doctrina del Tribunal Supremo que ha rechazado que pudiese ser incluidos en otra categoría distinta a la de los actos administrativos.

Frente a ello por la Ley 6/2009 se introdujo una modificación en el texto refundido y en su regulación que aparece en los artículos 62 bis y ss del TR,. En lo que ahora interesa dicen en la redacción aplicable al caso : quot;Los Proyectos de Actuación Territorial son instrumentos que permiten con carácter excepcional, y por razón de interés público o social, la previsión y realización de obras, construcciones e instalaciones precisas para la implantación en suelo rústico no clasificado como de protección ambiental, de dotaciones, de equipamiento, o de actividades industriales, energéticas o turísticas que hayan de situarse necesariamente en suelo rústico o que por su naturaleza sean incompatibles con el suelo urbano y urbanizable y siempre que dicha implantación no estuviere específicamente prohibida por el planeamiento.

Los Proyectos de Actuación Territorial se clasifican en: a) Proyectos de Actuación Territorial de gran trascendencia territorial o estratégica, que contendrán las previsiones de ordenación y de ejecución necesarias para la correcta definición de la actuación que legitima.

La evaluación de impacto ambiental deberá contener las distintas alternativas de ordenación.

b) Proyectos de Actuación Territorial de pequeña dimensión o escasa trascendencia territorial, que contendrán las previsiones de ejecución necesarias para su materializaciónquot;.



TERCERO.- De la forma expuesta y por un tiempo limitado se crearon dos figuras netamente diferenciadas en cuanto los de pequeña dimensión seguían teniendo naturaleza de actos administrativos y los de gran trascendencia como instrumentos de ordenación. Pues bien se ha infringido la normativa señalada en varios aspectos esenciales: A) Los proyectos de actuación territorial, son concebidos con carácter excepcional, y por razón de interés público o social, concepto jurídico indeterminado pero que no puede amparar actuaciones discrecionales sin más, sino que deben concretar el interés publico que persigue. Tal motivación esta ausente en el Decreto examinado, que simplemente la califica como mejora de la oferta turística complementaria y mejora de la economía y el empleo, sin advertir de que se trata de la legalización de una actividad que ya venia realizándose.

B) Ademas de la contradicción del Planeamiento municipal que remitía a Plan especial tal posible legalización, en la tramitación del Decreto, como hemos visto en los antecedentes, se solicita por los promotores como proyecto de Actuación Territorial de pequeña dimensión y así se tramita, incluyendo la exención del trámite de evaluación ambiental estratégica- y obviando el tramite que la Ley exige para considerarlo de gran trascendencia, artº 62.quater 2 B,: quot;La consejería del Gobierno competente en materia de ordenación del territorio, una vez examinada la documentación presentada, en la que expresamente se solicite tal consideración, determinará en el plazo máximo de dos meses, mediante orden del titular del departamento, si concurre el carácter o no de pequeña dimensión y escasa trascendencia territorial del proyecto solicitado, disponiendo en caso afirmativo la remisión del expediente al cabildo insular correspondiente, a los efectos de su tramitación y resolución, debiendo notificar tal circunstancia al solicitante.

Si la consejería competente en materia de ordenación del territorio constatare que la actuación solicitada no es de pequeña dimensión o escasa trascendencia territorial, lo comunicará en igual plazo al promotor, continuando con la tramitación conforme a las determinaciones del apartado anterior.

Si transcurrido el plazo de dos meses desde la solicitud, la consejería no hubiera resuelto sobre aquel particular, se presumirá a efectos de su tramitación la pequeña entidad del proyecto, quedando facultado el solicitante para recabar la devolución de la documentación presentada, que le deberá ser entregada con la acreditación de la falta de resolución en el plazo legalmente establecido, a fin de que pueda presentarla directamente en el cabildo insular respectivo..

C) El acuerdo adoptado por la COTMAC de 28 de enero de 2013 acuerda excluir el proyecto del procedimiento de evaluación ambiental sin motivación alguna, simplemente invoca el artº 24.4 del Decreto 55/2006 , olvidando que su inciso final impone que la decisión se adopta: quot;con indicación de los motivos en que se fundamentequot;. La previa ponencia técnica también se formula sin motivación ninguna.

D) La exclusión de la evaluación estratégica que se acuerda en tramite de considerarlo como de pequeña dimensión, hace que finalmente al ser aprobado como Proyectos de Actuación Territorial de gran trascendencia territorial o estratégica, infrinja la previsión legal que exige que los mismos incorpore : quot; La evaluación de impacto ambiental que deberá contener las distintas alternativas de ordenación.quot;, art1 62 ter 1 a) .

El recurso debe ser estimado, por aplicación de lo dispuesto en el artº 62.2 de la Ley 30/1992 PAC.



CUARTO.- En cuanto a las costas, tras la modificación operada por la Ley 37/2.011 el Artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispone que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Ello determina la imposición legal de las costas causadas a las partes demandadas, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el punto 3º del citado precepto legal y teniendo en cuenta las circunstancias que caracterizan este recurso, señala en 3000 euros la cifra máxima que, por todos los conceptos, podrá ser repercutida en ellas.

Por ello, vistos los artículos citados y demás de general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución decidimos

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la representación procesal de MANTENIMIENTO DEL TERRITORIO CANARIO S.L. frente al decreto antes identificado, que declaramos nulo, con imposición de costas a las partes codemandadas.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Llévese el original al libro de sentencias.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y ss de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa , la presente sentencia podrá ser recurrida en casación, bien ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, bien ante la Sección Especial de la Sala de lo Contencioso- administrativo de este Tribunal Superior de Justicia siempre que el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

En uno y otro caso siempre que la parte considere que el asunto presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, en cuyo caso el recurso se preparará por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la Sentencia, debiendo el escrito de preparación cumplir, en cuanto a su contenido, los requisitos del artículo 89.2 de la LJCA , cuyo incumplimiento determinará que no se tenga por preparado, con traslado, caso de entenderse bien preparado, al Tribunal de casación a quien corresponderá apreciar si, efectivamente, el asunto presenta interés casacional objetivo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente don FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO en audiencia pública de lo que yo, el Secretario de la Sala, certifico.