Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 230/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 523/2016 de 29 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2014/0018022

RECURSO DE APELACIÓN 523/2016

SENTENCIA NÚMERO 230

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

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En la Villa de Madrid, a veintinueve de marzo de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos de recurso de apelación número 523/2016, interpuesto por D. Roque , representado por el Procurador D. Javier del Campo Moreno, contra la Sentencia dictada el 9 de febrero de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 34 de los de Madrid , recaída en el Procedimiento Ordinario núm. 385/2014. Ha sido parte apelada el AYUNTAMIENTO DE GUADARRAMA, representado por la Procuradora Dª. Consuelo Rodríguez Chacón.

Antecedentes

PRIMERO.-Notificada la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por el recurrente en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por diligencia de ordenación en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

SEGUNDO.-Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 23 de marzo de 2017, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.-Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Daniel Sanz Heredero.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia dictada el 9 de febrero de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 34 de los de Madrid , recaída en el Procedimiento Ordinario núm. 385/2014, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el aquí apelante contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Guadarrama, de fecha 16 de mayo de 2014, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de 15 de noviembre de 2013, recaído en el expediente ....-PNE-.... , por el que se ordena que en el plazo de un mes se proceda a la demolición de lo indebidamente construido, 'consistente en la valla de cerramiento de la calle DIRECCION001 nº NUM001 que invade el vial de la calle DIRECCION000 , y que incumple la alineación del Plan Parcial de 'La Alameda de Guadarrama II, Sector III', por lo que deberá ajustarse a la Alineación Oficial, la misma está marcada en el Documento nº 8 del informe Pericial de fecha 28 de septiembre de 2010, del Procedimiento Ordinario 128/2009, que se adjunta al presente acuerdo'.

El recurrente-apelante se muestra disconforme con el criterio sustentado en la precitada Sentencia, por lo que solicita su revocación. Como concretos motivos de impugnación aduce: (i) La nulidad del procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística dado que existe una licencia municipal de obras y otra de primera ocupación, sosteniendo que la licencia de obra llevaba implícita la del cerramiento; (ii) Subsidiariamente, si se entendiera que la licencia de obras no llevaba implícita la del cerramiento, se estaría ante una obra sin licencia, en cuyo caso sería preciso la práctica de requerimiento de legalización; (iii) Inexistencia de la invasión indicada en el acto administrativo impugnado; (iv) Considera improcedente el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística en atención a que lo que realmente existe es un problema de deslinde, que tiene su propio procedimiento administrativo; (v) Y por último, considera que no habría que haber condenado en costas al recurrente en atención a la disparidad de resoluciones judiciales.

Por el contrario, el Ayuntamiento de Guadarrama se muestra conforme con el criterio sustentado en la Sentencia de instancia, por lo que solicita su confirmación con la consiguiente desestimación del recurso de apelación.

Y por último, por Providencia de 23 de febrero de 2017, de conformidad con el artículo 33.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , la Sala sometió a la consideración de las partes la eventual estimación del recurso contencioso-administrativo origen de las presentes actuaciones por haber transcurrido el plazo de caducidad para el ejercicio de la potestad para el restablecimiento de la legalidad urbanística.

SEGUNDO.-Según se desprende del contenido de las alegaciones formuladas por las partes, tanto en la instancia como en esta alzada, así como de lo argumentado en la Sentencia de instancia y el contenido de la antedicha Providencia de 23 de febrero de 2017, con la finalidad de centrar adecuadamente la cuestión debatida y enmarcar jurídicamente la actuación administrativa impugnada, consideramos necesario traer a colación la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2012 (rec. 4119/2010 ), según la cual:

'Forma parte del acervo del Derecho urbanístico español la diferenciación, en sede de disciplina urbanística, entre los llamados expedientes de reposición o restauración de la legalidad urbanística y los expedientes sancionadores que se incoan como consecuencia de la infracción urbanística cometida. Por decirlo en palabras de la sentencia de esta Sala y Sección de 4 de noviembre de 2011 (recurso de casación 6288/2008 ),

'es sabido que la infracción de la legalidad urbanística desencadena dos mecanismos de respuesta: de un lado, el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística, dirigido a la simple restauración de la legalidad vulnerada; de otra parte, el procedimiento sancionador, dirigido a sancionar a los sujetos responsables por la infracción cometida. La coercibilidad de la norma urbanística se desdobla así en estos dos mecanismos conectados entre sí y compatibles ( sentencias de 15 de diciembre de 1983 , 3 de noviembre de 1992 , 24 de mayo de 1995 y 19 de febrero de 2002 )'.

La diferencia esencial entre unos y otros es que los primeros no tienen naturaleza sancionadora, y así lo ha resaltado la jurisprudencia constante, que una y otra vez ha proclamado su diferente caracterización jurídica. Así, a título de muestra, dice la sentencia de esta Sala y Sección de 4 de noviembre de 2002 (recurso de casación num. 11388/1998 ):

'la vulneración del ordenamiento jurídico urbanístico, provoca, normalmente, dos tipos de consecuencias jurídicas de distinta naturaleza y tratamiento, tal como indica en el artículo 225 de la Ley del Suelo de 1976 y en el artículo 51 del Reglamento de Disciplina Urbanística , a saber, la adopción de medidas para la restauración del ordenamiento jurídico infringido y de la realidad material alterada a consecuencia de la actuación ilegal, que puede llegar, a conducir, en su caso, a la demolición de lo construido, y por otro lado, la imposición de sanciones cuando la actuación enjuiciada, además de ilegal, se halla adecuadamente tipificada como falta administrativa. La imposición de la sanción contemplada en función de la existencia y acreditación de infracción urbanística tipificada como falta, ha de materializarse a través del oportuno expediente sancionador con estricta observancia de las garantías esenciales propias de todo expediente sancionador.

Por otro lado, la plasmación de las medidas de restauración del orden jurídico urbanístico quebrantado -suspensión de las obras, demolición, etc.- requieren la única observancia de los trámites procedimentales contenidos en el artículo 184 de la Ley del Suelo de 1976 . Se trata, pues, de dos consecuencias jurídicas derivadas de un acto de naturaleza y tratamiento distintos y diferenciados, ya consten plasmados a través de un único procedimiento, con dichos dos efectos jurídicos, o a través de dos procedimientos separados e independientes'...'.

Esta claridad conceptual diferenciadora entre una y otra tipología de expedientes ha venido a ser mantenida por los distintos legisladores autonómicos. Concretamente, la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, observamos que el esquema conceptual expuesto se mantiene y así, bajo el Título V 'Disciplina Urbanística' nos encontramos con el Capítulo II, titulado 'Protección de la legalidad urbanística', comprensivo de los artículos 193 a 200, en el que contempla y regula la adopción de medidas para la restauración del ordenamiento jurídico infringido y de la realidad material alterada a consecuencia de la actuación ilegal, que puede llegar, a conducir, en su caso, a la demolición de lo construido; mientras que el Capítulo III, titulado 'Infracciones urbanísticas y su sanción', comprensivo de los artículos 201 a 237, se regula la imposición de sanciones cuando la concreta actuación, además de ilegal, se halla tipificada como falta administrativa.

Centrándonos en los expedientes de restauración de la legalidad urbanística, podemos encontrar en los mismos tres etapas bien diferenciadas: identificación de las obras o edificaciones clandestinas, su legalización y, finalmente, su eventual orden de demolición caso de no ser legalizables. En rigor, la primera de las etapas es una actividad de carácter material, que, a lo sumo, vendrá acompañada de la averiguación de la situación de legalidad -o no- de las obras o edificaciones. Se trata de una actuación preparatoria del expediente administrativo de restauración de la legalidad.

En este peculiar sistema de control de la legalidad urbanística, donde debe primar el interés público, adquiere relevancia fundamental el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la carga jurídica que supone proceder en plazo a solicitar la oportuna licencia. Según la jurisprudencia mayoritaria, este requerimiento previo es requisito necesario y suficiente para ulteriores actuaciones administrativas, sin que sea precisa además otra audiencia del interesado. El procedimiento para el restablecimiento de la legalidad urbanística se inicia, en definitiva, con la orden de legalización de las obras y finaliza una vez que se notifica, en su caso, la orden de demolición, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia.

Sentado lo anterior y pasando al estudio de las particularidades del recurso contencioso-administrativo que aquí nos ocupa, comenzando por la cuestión planteada a las partes en nuestra Providencia de 23 de febrero de 2017, conviene igualmente resaltar que el artículo 195.1 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid , viene a condicionar el ejercicio por la Administración de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística a que 'no hubieren transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas'. La naturaleza de dicho plazo viene siendo calificado de caducidad y no de prescripción (entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1985 y 2 de noviembre de 1994 ), por lo que dicho plazo no admite interrupción alguna salvo fuerza mayor.

Según doctrina reiterada del Tribunal Supremo (entre otras, Sentencia de 14 de mayo de 1990 ) la carga de la prueba del transcurso del expresado plazo no lo soporta la Administración, sino quien voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de las obras y que, por tanto, ha creado la dificultad de conocimiento del 'dies a quo' que en el plazo se examina, y que, por ello, el principio de buena fe impide que el que se ha aprovechado de la clandestinidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias derivadas de esa ilegalidad. En definitiva, el principio de buena fe, plenamente operante en el campo procesal ( art. 11.1 de la LO 6/1985 , de 1 de julio, del Poder Judicial), impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.

A efectos del cómputo del expresado plazo de cuatro años debe, necesariamente, partirse de la base del artículo 195.1 de la Ley 9/2001 , ya citado, que condiciona el ejercicio de acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, como ya hemos indicado, a que no haya 'transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas'. Por tanto, el plazo comenzará a computarse desde 'la total terminación de las obras'.Aclarando el artículo 196 de la citada Ley 9/2001 que a los efectos de dicha Ley 'se presume que unas obras realizadas sin título habilitante están totalmente terminadas a partir del momento en que estén dispuestas para servir al fin o el uso previstos, sin necesidad de ninguna actuación material posterior'.

Por el contrario, no resultará aplicable dicho plazo de cuatro años en aquellos supuestos en los que el ejercicio de la potestad para el restablecimiento de la legalidad urbanística va dirigido contra 'actos de construcción, edificación o uso del suelo que se realicen sin licencia u orden de ejecución en terrenos calificados por el planeamiento urbanístico como zona verde o espacio libre' ( artículo 200.1 de la Ley 9/2001 ).

En el caso presente, según se desprende del documento núm. 3 del expediente administrativo, la Junta de Gobierno Local acordó en fecha 19 de diciembre de 2008 la apertura de expediente para la restauración de la legalidad urbanística 'por la construcción de muro de cerramiento con invasión de vía pública de la Cl. DIRECCION000 , NUM000 , en la vivienda sita en la Cl. DIRECCION001 , NUM001 , ALAMEDA000 , Sector NUM002 '. En consecuencia, deberá concluirse que a la citada fecha de 19 de diciembre de 2008 el muro en cuestión se encontraba completamente concluido.

Por lo tanto, a fecha del dictado del acuerdo de 31 de mayo de 2013, notificado al interesado el posterior 8 de julio de 2013, por el que se le concede el plazo de quince días para examen del expediente y formulación de alegaciones, ya había transcurrido el plazo de cuatro años para el ejercicio de la potestad para el restablecimiento de la legalidad urbanística.

No obstante, la representación procesal del Ayuntamiento de Guadarrama sostiene en escrito fechado el 13 de marzo de 2017 que : (i) Como quiera que la Sentencia dictada por esta Sala y Sección, de fecha 8 de noviembre de 2012, con revocación de la dictada en la instancia por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 2 de Madrid , acordó la nulidad por defectos formales (falta de audiencia al interesado) de la resolución de la Junta de Gobierno Local de 23 de marzo de 2009, por la que se acordó la demolición de lo indebidamente realizado, debe entenderse ello como un supuesto retroacción de actuaciones, que 'constituye un expediente idóneo para corregir los defectos formales del acto impugnado, propiciando que se dicte un nuevo acto en el que se subsanen esos defectos, pero no para corregir los defectos sustantivos de la decisión anulada, dando así a la Administración la oportunidad de ajustar su actuación al ordenamiento jurídico'; (ii) Dicha Sentencia ni observó ni determinó que hubiera transcurrido el plazo de caducidad para el ejercicio de restablecimiento de la legalidad urbanística; (iii) Menciona la opinión del profesor BAÑO LEÓN en relación a que la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística no debe estar sometida a plazo de caducidad; resaltando el contenido de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de noviembre de 2005 (Saliba c. Malta); y (iv) Entiende que resulta de aplicación el artículo 200.1 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid , al entender que la parte de la parcela del recurrente, donde se aplica el presente expediente de restauración de la legalidad urbanística, invade terrenos calificados como sistemas de espacios libres de uso público, tal y como consta al folio 2º de la inscripción 1ª de la finca registral NUM003 , Libro NUM004 , Folio NUM005 del Registro de la Propiedad de Guadarrama.

Pues bien, dado el contenido de dichas alegaciones, un orden lógico-jurídico nos impone que determinemos, en primer lugar, si resulta de aplicación al caso presente el artículo 200.1 de la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid , que dispone la inaplicación del plazo de cuatro años para el ejercicio de la potestad de protección de la legalidad urbanística a 'Los actos de construcción, edificación o uso del suelo que se realicen sin licencia u orden de ejecución en terrenos calificados por el planeamiento urbanístico como zona verde o espacio libre'.

Para determinar el significado de 'zona verde o espacio libre' se debe acudir al artículo 36.2 de la Ley 9/2001 , que contempla la 'Red de zonas verdes y espacios libres' como integrante, junto con la 'Red de equipamientos sociales', de las Redes de equipamiento, y que comprende 'espacios protegidos regionales, parques municipales y urbanos, jardines y plazas'. No comprende, por tanto, la red viaria, que el precepto citado la incluye dentro de la 'Red de comunicaciones'.

Pues bien, en el caso concreto que nos ocupa, según el Ayuntamiento demandado, el muro que se ordena demoler invade terreno que el planeamiento destina a viario público, por lo que el ejercicio de la potestad de protección de la legalidad urbanística sí queda sujeto al plazo de caducidad de cuatro años que el ya citado artículo 195.1 de la Ley 9/2001 establece puesto que el terreno sobre el que se dice construida la construcción a demoler no se encuentra en ninguno de los espacios que el artículos 36.2 de la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid contempla dentro del concepto de 'zonas verdes y espacios libres'.

El hecho de que fuera deseable la no sujeción a plazo alguno del ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística, tal como sostiene el Ayuntamiento con cita del profesor BAÑO LEÓN, no quiere decir que el ordenamiento urbanístico no haya establecido un concreto plazo para su ejercicio, como ocurre con el ordenamiento de la Comunidad de Madrid y, siendo ello así, es evidente que se impone su aplicación.

Desde otra perspectiva, el Ayuntamiento viene a sostener que el tiempo transcurrido durante la tramitación del anterior procedimiento, que tenía por objeto la orden de demolición decretada el 23 de marzo de 2009, no debe ser tenido en cuenta a efectos del cómputo del plazo de cuatro años al que se condiciona el ejercicio de la potestad de protección de la legalidad urbanística, y ello argumentando que la Sentencia citada acordó la nulidad por defectos formales (falta de audiencia al interesado) de la resolución de la Junta de Gobierno Local de 23 de marzo de 2009 (por la que se acordó la demolición de lo indebidamente realizado) debe entenderse ello como un supuesto retroacción de actuaciones.

Ahora bien, la precitada Sentencia no ordenó retroacción de actuación procedimental alguna, limitándose a declarar la nulidad de la orden de demolición, y sabido es que la característica fundamental del instituto de la 'caducidad' (frente al de la prescripción) es que el transcurso del tiempo no se puede interrumpir a efectos de nuevo comienzo del cómputo, por lo que sólo queda enervado por la efectiva adopción de las medidas previstas legalmente. Y otra diferencia fundamental de dicho instituto con el de prescripción es que puede ser declarada de oficio por los Tribunales.

Además, de aceptarse la tesis defendida por el Ayuntamiento demandado se estaría equiparando el supuesto en el que la orden de demolición fue precedida del oportuno requerimiento de legalización (o, en su caso, cuando sea admisible, del trámite de audiencia) con aquél otro dictado con total ausencia del mismo, como así sucedió con el dictado de la primera orden de demolición cuya nulidad se decretó, precisamente, por no haber sido precedida del oportuno e imprescindible trámite de audiencia al interesado.

En consecuencia, de cuanto antecede se desprende la procedencia de estimar el recuro de apelación, con la consiguiente revocación de la Sentencia dictada en la instancia, haciéndose innecesario el examen del resto de las cuestiones planteadas por el recurrente-apelante.

Obviamente, todo cuanto antecede lo es sin perjuicio del ejercicio por parte del Ayuntamiento de Guadarrama de cuantas acciones crea estar asistido para la protección, defensa y recuperación del dominio público local.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 y 2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, se imponen al Ayuntamiento demandado las costas causadas en la instancia, no haciéndose expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por D. Roque , representado por el Procurador D. Javier del Campo Moreno, contra la Sentencia dictada el 9 de febrero de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 34 de los de Madrid , recaída en el Procedimiento Ordinario núm. 385/2014, debemos:

Primero: REVOCAR la citada Sentencia;

Segundo: ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo por el citado apelante contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Guadarrama, de fecha 16 de mayo de 2014, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de 15 de noviembre de 2013, recaído en el expediente ....-PNE-.... , por el que se ordena que el plazo de un mes se proceda a la demolición de lo indebidamente de lo indebidamente construido, 'consistente en la valla de cerramiento de la DIRECCION001 nº NUM001 que invade el vial de la DIRECCION000 , y que incumple la alineación del Plan Parcial de 'La Alameda de Guadarrama II, Sector III', por lo que deberá ajustarse a la Alineación Oficial, la misma está marcada en el Documento nº 8 del informe Pericial de fecha 28 de septiembre de 2010, del Procedimiento Ordinario 128/2009, que se adjunta al presente acuerdo'.

Tercero.- Se imponen al Ayuntamiento demandado las costas causadas en la primera instancia; no haciéndose expresa imposición de las causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justificando el interés casacional objetivo que se pretenda.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera