Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 230/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 227/2017 de 02 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 227/2017 INTERPUESTO FRENTE A LA SENTENCIA DE 27 DE
JUNIO DE 2017 DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 3 DE ZARAGOZA,
DICTADA AL PROCEDIMIENTO ABREVIADO N º 54/2017
SENTENCIA: 00230/2018
SENTENCIA NÚMERO:230/2018
En Zaragoza a 2 de mayo de 2018, habiendo visto los presentes autos la Sección de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, constituida por los Ilmos. Sres:
Presidente.
D. Juan Carlos Zapata Híjar, ponente de esta resolución.
Magistrados.
Dª. Carmen Muñoz Juncosa
D. Juan José Carbonero Redondo.

Antecedentes

PRIMERO: Partes del recurso Apelante D. Carlos José representado por la Procuradora Dª. Erika Ena Pérez y defendido por la Letrado Dª. Susana Barca Oliva.

Apelada la Subdelegación del Gobierno en Zaragoza representada y defendida por el Abogado del Estado.



SEGUNDO: Actuación administrativa recurrida.

Resolución de 28 de diciembre de 2016 del Subdelegado del Gobierno en Zaragoza que acuerda la expulsión del territorio nacional del actor con prohibición de entrada en España de 7 años, por aplicación del art. 57.2 de la Ley de Extranjería (exp. NUM000 ).



TERCERO: Resumen y parte dispositiva de la resolución judicial recurrida.

1) El recurrente fue condenado por Sentencia de 23 de mayo de 2014 de la Audiencia Provincial de Albacete (reformando una Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete) a la pena de 24 meses de prisión por delito de abuso sexual a menores de 16 años. Además le constan antecedentes policiales el 5 de octubre de 2009 por malos tratos en el ámbito familiar, daños, resistencia y desobediencia el 14 de enero de 2016 por estafa y el 18 de septiembre de 2016 por malos tratos físicos en el ámbito familiar. Se le ha sancionado con la expulsión del territorio nacional por la condena penal y a la fecha de incoación del expediente había sido detenido por malos tratos en Zaragoza.

2) En el escrito de demanda alega vulneración del principio de proporcionalidad, dado que lleva residiendo en España desde hace más de 16 años, con más de 9 años de cotización a la Seguridad Social.

Tiene un hijo Ambrosio nacido en el año 2013.

3) La Sentencia desestima el recurso y confirma la expulsión al considerar que no convive, ni acredita mantener a su hijo pues en la Sentencia de divorcio se le da la guarda y custodia exclusiva a la madre. Que el delito cometido y los antecedentes reseñados conllevan una amenaza grave para el orden público, por lo que ha de confirmarse la expulsión.



CUARTO: Cuantía.

Indeterminada.



QUINTO: Pretensiones de la parte apelante.

Se revoque y deje sin efecto la Sentencia recurrida y se revoque la sanción de expulsión.

Resumen de los motivos del recurso de apelación.

Reitera que la sanción no ha valorado el arraigo y que por tanto la expulsión no es proporcionada. Que tiene arraigo con España y tiene autorización de larga duración que tiene un hijo al que le paga una pensión de alimentos por lo que hay un perjuicio al interés del menor.

Pide la rebaja del periodo de prohibición de entrada.



SEXTO: Pretensiones de la parte apelada.

Desestimar el recurso y confirmar la Sentencia apelada.

SÉPTIMO: Procedimiento.

Se admitió la apelación el 14 de julio de 2017.

Se señaló para votación y fallo el 26 de abril de 2018.

Fundamentos

PRIMERO: : Sobre la aplicación de la expulsión del art. 57.2 de la Ley de extranjería, a extranjeros con autorización de residencia permanente.

La cuestión fundamental que se plantea en este recurso pasa por verificar si un extranjero que cuenta con autorización de residencia permanente (en la actualidad, denominada de 'larga duración ') puede ser expulsado cuando incurre en el supuesto fáctico definido en el art. 57. 2 de la Ley Orgánica 4/2000, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España , esto es, 'cuando haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año'.

El Pleno de este Tribunal Superior de Justicia de Aragón en Sentencia de 30 de abril de 2012 (STSJ AR 572/2012) ha indicado: Por otra parte, la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración ha sido incorporada al Derecho interno por la referida LO 2/2009, que reforma el citado artículo. 57. Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre , de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social en cuyo Preámbulo se hace constar, que 'Hasta el momento presente estaban pendientes de incorporación a nuestro ordenamiento jurídico las Directivas que se han aprobado con posterioridad a la última reforma de la Ley 4/2000, de 11 de enero, realizada en diciembre de 2003, siendo estas las siguientes:...b) Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre, de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (DOUE de 23 de enero de 2004)', cuyo artículo 12.1.establece 'Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública ' y el punto 3 . 'Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.'.

Sin embargo, tratándose de residente de larga duración, producida la transposición de la Directiva a la Ley, y puesto que en ningún momento en aquella se hace distinción respecto de expulsión alguna y la causa que la genera -artículo 12 de la Directiva-, en una interpretación conforme a la misma entiende la Sala que no se puede acordar la expulsión sin entrar a valorar las circunstancias concurrentes conforme a lo establecido en la Directiva transpuesta no siendo de aplicación automática el artículo 57.2 de la Ley.

En conclusión no es automática la expulsión del art. 57.2 de un extranjero con condena penal, han de valorarse las circunstancias de arraigo y perjuicio al interés general tal y como indica la Directiva 2003/109 y el art. 57.5 de la Ley de extranjería.



SEGUNDO: La valoración de las circunstancias de arraigo e interés público en este caso.

En lo que hace referencia a su hijo menor de nacionalidad española hemos de citar la última jurisprudencia aplicable y en concreto la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de septiembre de 2016, en el asunto C165/14, que tenía por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, precisamente en un supuesto de un nacional de un tercer Estado, el Sr. Eulalio , padre de unos ciudadanos de la Unión menores de edad cuya guarda tenía en exclusiva y que residían en España desde su nacimiento, y en el que la Administración le había denegado la autorización de residencia por circunstancias excepcionales, a causa de unos antecedentes penales.

Declarando el Tribunal en dicha sentencia que el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europa debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión Europea.

Como recuerda Tribunal en su fundamentación jurídica, 'los eventuales derechos conferidos a los nacionales de terceros Estados por las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no son derechos propios de esos nacionales, sino derechos derivados de los que tiene el ciudadano de la Unión. La finalidad y la justificación de dichos derechos derivados se basan en la consideración de que no reconocerlos puede suponer un menoscabo de la libertad de circulación del ciudadano de la Unión (sentencias de 8 de noviembre de 2012, Iida, C40/11, EU:C:2012:691 , apartados 67 y 68, y de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C87/12, EU:C:2013:291 , apartado 35)'. Añadiendo que 'el Tribunal de Justicia ya ha declarado que existen situaciones muy específicas en las que, pese a no ser aplicable el Derecho secundario en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros Estados y pese a que el ciudadano de la Unión de que se trate no haya ejercido su libertad de circulación, debe reconocerse sin embargo un derecho de residencia a un nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, pues de lo contrario se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de marzo de 2011 , Ruiz Zambrano, C34/09, EU:C:2011:124 , apartados 43 y 44; de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C256/11, EU:C:2011:734 , apartados 66 y 67; de 8 de noviembre de 2012, Iida, C40/11, EU:C:2012:691 , apartado 71; de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C87/12, EU:C:2013:291 , apartado 36, y de 10 de octubre de 2013, Alopka y Moudoulou, C86/12, EU:C:2013:645 , apartado 32)'.

En el presente caso, como resulta de lo actuado y así se expresa en la Sentencia de divorcio, se trata del padre de un niño español menor de edad -nacido el 2013-, que no sólo no vive con el padre, sino que expresamente ha sido atribuida la guarda y custodia de forma exclusiva a la madre, sin visitas para el padre, precisamente por que otorgándole visitas de forma provisional nunca se relacionó con su hijo, ni aprovechó la fijación de esas visitas para hacerlo. El hecho de que tenga que aportar una cantidad para su sustento no puede impedir la ejecución de la expulsión, pues puede aportarla desde su país de origen Por tanto, al vivir con su madre la decisión aquí combatida, de expulsión del padre, no coloca al menor español en situación de vulneración de sus derechos de residencia que es lo que protege las normativa europea.

Pero aunque así fuera, como subraya la misma sentencia, 'el artículo 20 TFUE no afecta a la posibilidad de los Estados miembros de invocar una excepción relacionada, en particular, con el mantenimiento del orden público y la salvaguardia de la seguridad pública. Dicho esto -prosigue-, en la medida en que la situación del Sr. Eulalio está comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, la apreciación de esa situación ha de tener en cuenta el derecho al respeto de la vida privada y familiar, tal como se enuncia en el artículo 7 de la Carta, artículo que, como se ha recordado en el apartado 66 de la presente sentencia, debe ponerse en relación con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta'. Afirmando que 'si la denegación del derecho de residencia se basa en la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, teniendo en cuenta las infracciones penales cometidas por un nacional de un tercer Estado que tiene la guarda exclusiva de unos niños, ciudadanos de la Unión, tal denegación será conforme con el Derecho de la Unión'. 'Sin embargo -continúa-, no cabe extraer esta conclusión de manera automática basándose únicamente en los antecedentes penales del interesado. Dicha conclusión sólo podrá derivarse, en su caso, de una apreciación concreta, por parte del órgano jurisdiccional remitente, del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia'. Concluyendo que 'esa apreciación, pues, debe tomar en consideración, en particular, la conducta personal del individuo de que se trate, la duración y legalidad de la residencia del interesado en el territorio del Estado miembro en cuestión, la naturaleza y la gravedad de la infracción cometida, el grado de peligrosidad actual del interesado para la sociedad, la edad de los niños de que se trate y su estado de salud, así como su situación familiar y económica'.

Pues bien, en el caso, atendidas las concretas circunstancias del caso ha de confirmarse la Sentencia pues, sin perjuicio de que las detenciones no han dado lugar a condena, según se acredita la condena de la Audiencia de Albacete lo ha sido por un delito particularmente grave, el abuso sexual a un menor de 16 años, con el perjuicio al orden público y seguridad que ello conlleva y la ausencia de un comportamiento adecuado a las más elementales normas de convivencia.



TERCERO: De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.2 de la LRJCA , al ser desestimado en su totalidad el recurso de apelación han de imponerse las costas a la recurrente con la limitación por todo concepto de 500 euros.

Fallo

DESESTIMAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN.

CONFIRMAR LA SENTENCIA RECURRIDA.

HACER EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS DEL PRESENTE RECURSO A LA PARTE APELANTE, CON EL LÍMITE ANTES ALUDIDO.

Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, incorpórese al Libro de Sentencias de esta Sección y llévese testimonio al rollo de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los Ilmos Sres.

Magistrados D. Juan Carlos Zapata Híjar, Dª. Carmen Muñoz Juncosa y D. Juan José Carbonero Redondo de la Sección Primera de esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.