Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 230/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 28/2017 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección: M
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
SEGUNDA
Plaza de San Agustín 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 60
Fax.: 928 30 64 62
Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000028/2017
NIG: 3501645320150003083
Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio
Resolución:Sentencia 000230/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000489/2015-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: AYUNTAMIENTO DE INGENIO
Apelante: Juan Enrique ; Procurador: FRANCISCO JAVIER NEYRA CRUZ
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
Presidente
D. ÓSCAR BOSCH BENÍTEZ (Ponente)
Magistrados
D. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO
Dª. MARÍA MERCEDES MARTÍN OLIVERA
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En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de septiembre de 2018.
Visto por este Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Las
Palmas, integrada por los Sres. Magistrados anotados al margen, el presente recurso de apelación número
28/2017, interpuesto por el por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO NEYRA CRUZ, en nombre
y representación de D. Juan Enrique , y como demandado el ILUSTRE AYUNTAMIENTO DE LA VILLA DE

INGENIO, representado y asistido por el Letrado del Servicio Jurídico, contra la Sentencia de fecha 31 de
octubre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Las Palmas de Gran
Canaria en el Procedimiento Ordinario número 489/2015.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Las Palmas de Gran Canaria dictó Sentencia de 31 de octubre de 2016 en el Procedimiento Ordinario número 489/2015, con el siguiente Fallo: 'Que desestimando el recurso interpuesto por el/la Procurador/a D./Dña. FRANCISCO JAVIER NEYRA CRUZ, en nombre y representación de D./Dña. Juan Enrique , se declara que la resolución recurrida es conforme a derecho. Se imponen las costas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Por la representación procesal de D. Juan Enrique se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, habiéndose opuesto al mismo EL Ayuntamiento de Ingenio.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Sala, formándose el correspondiente rollo, con señalamiento de día para votación y fallo, teniendo así lugar, Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del procedimiento.

Es Ponente el Magistrado D. ÓSCAR BOSCH BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala,

Fundamentos

PRIMERO.- Como señala una conocida y reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª), el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la quede servir de base para la pretensión sustitutoria del pronunciamiento recaído en primera instancia.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo -véanse las SS de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1989, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, entre otras muchas- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

Sí hemos de señalar en este momento que el recurso de apelación tiene como objeto la sentencia apelada como de forma reiterada se ha pronunciado la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. Así, la Sentencia de 11 de marzo de 1991, en su fundamento segundo, dice lo siguiente: 'La apelante en este recurso reproduce, casi en idénticos términos, sus alegaciones de primear instancia, sobre cada uno de los puntos indicados en el fundamento jurídico anterior, sin tener en cuenta que, según reiterada jurisprudencia de este Tribunal -SSTS, entre otras, de 2 de diciembre de 1986, 15, 19 y 23 de enero, 13 y 27 de febrero, 2 de marzo, 3 y 30 de abril, 5 de junio, 10 y 20 de julio y 13 de noviembre y 21 de diciembre de 1987, 12 de enero, 22 de marzo, 2 de abril, 1 y 11 de junio de 1990 y 22 de febrero de 1991- no basta en la apelación con la mera reiteración de alegaciones rechazadas en la primea instancia, sino que es preciso tomar la sentencia como objeto de impugnación razonando críticamente sobre sus posibles errores. Tal observación es de por sí suficiente para el rechazo del recurso, haciendo nuestras las atinadas argumentaciones de la sentencia recurrida, que dieron adecuada respuesta a las alegaciones de la recurrente'.

Ciertamente, mediante el recurso de apelación un órgano jurisdiccional diferente revisa, a instancia de parte, la sentencia dictada por el Juez a quo , extendiendo su función revisora tanto a los aspectos de hecho como de derecho, no teniendo, a diferencia del de casación, tasados los motivos en que pueda fundarse.

Mediante el recurso de apelación se pretende que el Tribunal ad quem examine de nuevo, en todas sus facetas, el litigio que le es sometido. Ello no significa, sin embargo, que el tribunal de apelación se encuentre en idéntica situación que el de primea instancia. Tratándose de un recurso contra una sentencia, es exigible que contenga una crítica de ésta, bien sea en cuanto a la fijación y apreciación de los hechos, bien en cuanto a su fundamentación jurídica. A estos efectos es importante destacar que, de acuerdo con lo dispuesto en el art.

85.1 de la Ley Jurisdiccional de 1998, el escrito de interposición del recurso de apelación habrá de expresar la argumentación del apelante no sólo sobre el fondo del litigio sino, de manera especial, sobre los eventuales errores de la sentencia (o, en su caso, sobre los defectos de procedimiento seguido en primear instancia que pudieron tener relevancia para el fallo), sin que la mera repetición de los argumentos esgrimidos en la primera instancia, sin someter a la debida crítica la sentencia apelada, resulte suficiente desde la perspectiva de la prosperabilidad del recurso.

Además, resulta oportuno recordar que compete al órgano judicial de primea instancia la identificación de los hechos requeridos de prueba, la admisión de los medios de prueba propuestos por las partes y la valoración de la prueba practicada en el proceso de la que resulte la relación de los hechos declarados probados.



SEGUNDO.- A la luz de la doctrina expuesta, este Tribunal debe desestimar el recurso de apelación, por cuanto -como sostiene el Ayuntamiento apelado y se desprende de las propias actuaciones (en particular, la demanda interpuesta y el escrito de conclusiones presentado por el recurrente, en directa relación con el expediente administrativo tramitado)- en él no se contiene crítica alguna a la sentencia sin que se reiteran las alegaciones ya formuladas en la instancia (como expresamente reconoce, por demás, el propio apelante al comienzo de la sexta alegación).

No obstante, aunque lo razonado sea ya suficiente para desestimar la presente pretensión, esta Sala debe recordar que la cuestión litigiosa suscitada muestra unos nítidos perfiles fácticos, sustentados a su vez en los informes técnicos que figuran en el expediente remitido. En este sentido, y por mucho que se empeñe en lo contrario la parte apelante, este Tribunal comparte el razonamiento expuesto en la sentencia apelada (fundamento jurídico segundo), sobre la base los informes técnicos de 16 de marzo y 5 de agosto de 2015.

Puesto que, como se puede leer con claridad en el último de los informes citados, 'según se aprecia en el fotograma aportado de vista aérea de vuelo realizado el 22 de febrero de 2011 (pasada 98), las obras de ampliación de 30 metros cuadrados, aproximadamente, localizadas en el margen 'este' de la planta 3ª de la edificación se encontraba sin terminar'. La simple comparación de este fotograma con el realizado por GRAFCAN el 31 de marzo de 2012, que se incluye en referido informe, demuestra sin dificultad que en esta última fecha la ampliación exterior ya se encuentra terminada (como así se hace constar en el citado fotograma). Y continúa el Juez a quo:: 'Por mucho que pretenda el recurrente impugnar tales conclusiones recurriendo a sus apreciaciones subjetivas, lo cierto es que no ha aportado ninguna prueba concluyente (informe pericial) que pueda desvirtuar la presunción de legalidad de las constataciones de los informes técnicos de la administración'.

Asimismo, esta Sala participa del criterio expresado por el órgano de primea instancia cuando recuerda que la prueba de la completa finalización de las obras con una antelación de cuatro años -plazo de prescripción de la sanción impuesta al apelante por el Decreto de 6 de junio de 2015, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 205 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias (TRLOTENC- respecto a la orden de derribo ha de ser clara y contundente. Actuar de otro modo, equivaldría a otorgar una injustificada ventaja a quien ha infringido la legislación urbanística, en comparación con aquellos que, con la cobertura de la preceptiva licencia, deben acreditar el término de la obra ejecutada con la correspondiente presentación del certificado, tras la obligada inspección municipal comprensiva del exterior e interior del inmueble.

Resulta muy ilustrativo, a este respecto, traer a colación la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 9 de marzo de 2000, en cuyo fundamento jurídico segundo se señala lo siguiente: 'Como HA DECLARADO REITERADAMENTE el T.S. en múltiples sentencias, entre otras, en las SS 26 septiembre 1988, 19 febrero 1990 y 14 mayo 1990, el plazo de prescripción de cuatro años del art. 9 del RDL 16/81 de 16 octubre, a la sazón vigente en virtud de los efectos de la Sentencia del T.C. 6/97, de 20 de marzo), empieza a contarse desde la total terminación de las obras, y sin necesidad de acudir a las reglas generales de la carga de la prueba, elaboradas por inducción sobre la base de lo dispuesto en el art. 1214 CC, será de destacar que la carga de la prueba en el supuesto litigioso la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del 'dies a quo' y el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, art. 11,1 LOPJ, impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad'.

Este criterio jurisprudencial se plenamente aplicable, como así hace el Juez a quo, al caso que nos ocupa.



TERCERO.- Por todo ello, el recurso de apelación debe ser desestimado, con imposición al apelante de las costas procesales causadas en esta instancia, con el límite de 1500 euros por todos los conceptos ( art.

139, apartados 2 y 3 de la Ley Jurisdiccional).

Vistos los preceptos legales citados por las partes y los que son de general aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Enrique contra la Sentencia de fecha 31 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Las Palmas de Gran Canaria en el Procedimiento Ordinario número 489/2015. Y todo ello con expresa imposición al apelante de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndole saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y ss de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, la presente sentencia podrá ser recurrida en casación, bien ante la Sala de lo4 Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, bien ante la Sección Especial de la Sala de lo Contencioso- administrativo de este Tribunal Superior de Justicia siempre que el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma. En uno y otro caso siempre que la parte considere que el asunto presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, en cuyo caso el recurso se preparará por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la Sentencia, debiendo el escrito de preparación cumplir, en cuanto a su contenido, los requisitos del artículo 89.2 de la LJCA, cuyo incumplimiento determinará que no se tenga por preparado,Con traslado, caso de entenderse bien preparado, al Tribunal de casación a quien corresponderá apreciar si, efectivamente, el asunto presenta interés casacional objetivo Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala doy fe. En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de septiembre de 2018.