Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 230/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4297/2017 de 03 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00230/2018
APELACION 4297/2017
Resolución expediente legalidad urbanística
Caducidad del expediente .
Aplicación de la Norma vigente incoación expediente legalidad
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC. 2ª
A CORUÑA
RECURSO DE APELACION NUMERO 00004297/2017
APELANTE: Natalia , Constancio
APELADA: AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADES URBANÍSTICA.
SENTENCIA
Dª BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE (PONENTE)
DOÑA MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ
DON JULIO CESAR DIAZ CASALES
En A Coruña a tres de mayo de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Lugo se dictó en fecha 24 de mayo de 2016 en el Procedimiento Ordinario P.O. número 371/2014 sentencia , desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto, con expresa imposición de costas al recurrente.



SEGUNDO .-. Por la representación letrada de los actores Natalia , Constancio se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, en el que se solicitó el dictado por esta Sala de otra que revocase la de primera instancia y estimase el recurso contencioso-administrativo interpuesto.



TERCERO . - El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado de él a la parte actora, que presentó escrito de impugnación , con el resultado que obra en autos .



CUARTO .- Recibidos los autos en esta Sala, se señaló fecha para votación y fallo .



QUINTO .- Alegada inadmisibilidad en razón de la cuantía se dicta sentencia de fecha tres de mayo de 2017 en sentido estimatorio de la pretensión declarándose la inadmisibilidad.

La sentencia es recurrida de nulidad por entender existe prueba que constata cuantía superior a 30.000 euros. Nulidad que se declara en Auto de veintidós de febrero de 2018 .



SEXTO . -En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.


PRIMERO .- Del recurso de apelación y la sentencia de instancia.

Se impugna en este recurso la sentencia que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de LUGO dicto en fecha 24 de mayo de 2016 en el Procedimiento Ordinario P.O. número 371/2014 cuyo fallo es el siguiente : ....DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por María Fe Eire Vazquez en nombre y representación de Natalia y Constancio , frente a la Axencia de Proteccion de la Legalidade Urbanística y su resolucion de 25 de septiembre de 2014 que desestimó el recurso de reposición presentado frente a la resolucion del mismo órgano de 19 de agosto del 2013, en el expediente número (......), que se declara conforme a Derecho y se confirma. Con imposición de costas a la demandante '.

La resolucion de 19 de agosto del 2013, puso fin al expediente de protección de la legalidad urbanística, declarando que las obras promovidas por los actores en la instancia, consistentes en una piscina, cuatro pilares sin uso aparente y un alpendre destinado a garaje leñero y/o almacén , en el lugar de Porteia, Musa, se hallaban ejecutadas en suelo rustico sin autorización urbanística autonómica y no eran legalizables por ser incompatibles con el ordenamiento urbanístico; se ordenaba su demolición, y se requería al actor para que proceda voluntariamente a la misma.

La sentencia de instancia confirma la resolucion, desestimando todos los motivos de impugnación aducidos tanto procedimentales o de forma como de fondo.

En la apelación, la parte reconduce su escrito a tan solo dos argumentos, centra sus alegaciones frente a la sentencia insistiendo en : 1.- ) en el argumento de la caducidad del expediente de reposición de la legalidad urbanística que habría caducado a partir del 11 de agosto de 2013, y la resolucion se notificó el 28 de agosto de 2013.

2.-) y, en el error jurídico en que la sentencia de instancia habría incurrido en cuanto a la determinación del Plan General de Ordenación Municipal que debe ser aplicado, que no es el vigente en el momento del dictado de la resolucion por la APLU, PXOM aprobado definitivamente mediante Orden de la Conselleria de Medio Ambiente Territorio e Infraestructuras, el 29 de abril de 2011, que pasa a clasificar el terreno donde se ubican las obras como suelo rustico de especial protección de infraestructuras, y de especial protección paisajística, sino el que se hallaba vigente a la fecha de ejecución de las construcciones que clasificaba el suelo como Rustico Ordinario. Alega la indebida aplicación retroactiva del PXOM de Lugo aprobado por Orden de 29 de abril de 2011 . Insiste que, conforme el Plan vigente en el momento de la ejecución de las obras se trataba de usos compatibles con el ordenamiento juridico lo que hacía posible la legalización de lo construido; que ha sido la Administración quien con su lentitud ha provocado que el procedimiento aún se estuviera tramitando a la fecha que entraba en vigor la nueva clasificación del suelo, y en fin que se habrían vulnerado los principios de legalidad, de seguridad jurídica, buena fe, confianza legítima .. artículo 9.3 CE , artículo 3.1 LRJPAC.

La representación legal de la Xunta se opone al recurso de apelación, alegando en primer lugar causa de inadmisibilidad por razón de la cuantía ; inadmisibilidad en cuanto el recurso se limita a reproducir la demanda omitiendo una crítica de la sentencia y además pretende sustituir la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de Instancia, cuando resulta que la misma es racional y conforme; oponiéndose en cuanto al fondo por los propios fundamentos que la sentencia de instancia recoge .



SEGUNDO .- De la inadmisibilidad del recurso de apelación .

Contra la citada sentencia, se promueve, ahora, el presente recurso de apelación por la representación de la actora en la instancia D. Natalia y D. Constancio , interesando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se acojan íntegramente las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda rectora.

La primera alegación que efectúa la representación legal de la Xunta de Galicia tiene que ver con la inadmisibilidad del recurso en razón de la cuantía; la cuestión ha sido resuelta y a lo decidido en autos nos remitimos.

La segunda alegación que acoge su escrito de oposición al recurso, es que el recurso de apelación debería de desestimarse sin más al no cumplir lo dispuesto en el artículo 85.1 de la LJCA , pues el apelante no ha introducido en su recurso ningún elemento de crítica frente a la sentencia apelada que dé contenido a la apelación.

Sobre ello cabe decir que el recurso de apelación se contrae a solo dos de los varios argumentos impugnatorios que se adujeron en el escrito de demanda, que concreta y específica, y si bien se basa en buena parte de los hechos y circunstancias ya expuestos en la demanda en relación con esos dos concretos argumentos, no por ello incurre en un defecto que determine su inadmisión o desestimación 'ab initium', como pretende la Administración apelada, pues realmente el apelante a través de su recurso está atacando los razonamientos del juzgador en la instancia, aunque para ello tenga que acudir a la argumentación que ha venido sosteniendo en la misma.

No desconocemos la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencias como la de 17 de marzo de 1999 , según la cual: ' los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso '.

Tal doctrina jurisprudencial, seguida en sentencias anteriores y posteriores, como las de 9 de marzo y 12 de mayo de 1997 , y 4 de febrero de 2000 , tiene su precedente en pronunciamientos más antiguos como la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1991 , que razona de la siguiente manera: ' el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal «ad quem» del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso '.

Ahora bien, como ya se ha expuesto anteriormente, en el supuesto de autos no se puede negar que el actor, a través del recurso de apelación, esté atacando los razonamientos de la sentencia de instancia aunque para ello tenga que acudir a los motivos de impugnación que ha venido defendiendo en la instancia.

El recurso de apelación permite a esta Sala conocer las razones de la discrepancia del apelante con la sentencia recurrida, lo que impide apreciar la inadmisibilidad invocada por la Administración, limitando el enjuiciamiento al estudio de los motivos alegados por la parte apelante sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia.



TERCERO .- En relación con la caducidad del expediente de reposición de la legalidad .- El motivo que se articula de la caducidad del plazo en que debe tramitarse el expediente de reposición de la legalidad no va a prosperar de acuerdo con los datos obrantes en el expediente.

Nos encontramos ante un expediente de reposición de la legalidad urbanística respecto de unas construcciones realizadas por la actora sin la preceptiva licencia municipal y que no cuenta con autorización autonómica. El expediente de reposición de la legalidad urbanística fue incoado en fecha 11 de junio de 2012 que se notifica a la aquí apelante, resolviéndose dicho expediente el 11 de agosto de 2013 con notificación de esta resolución el 24 de agosto de 2013, por lo que el plazo de caducidad del expediente previsto en el artículo 209.4) Ley 9/2002 , de 30 de diciembreLegislación citada que se aplicahttps://www3.poderjudicial.es/ search /juez/index.jsp, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, de un año, en una primera lectura se vería superado a partir de la fecha de 11 de junio de 2013.

Ahora bien, en el curso de tramitación del expediente tuvo lugar la petición por parte de la propia actora de una ampliación de plazo, petición que la actora dedujo en fecha 26 de marzo y que si bien es cierto que únicamente se había interesado la ampliación del plazo para alegaciones que lo era de 10 días, fue resulta por la administración ampliando el plazo en tres meses ( resolucion de 7 de mayo de 2013 ) con lo que el plazo de caducidad del expediente no se habría producido en la fecha de notificación de la resolucion ( 24 de agosto de 2013 ).

Cuestiona la apelante la validez del plazo ampliatorio y del precepto normativo aplicado, entendiendo que la administración solo podía otorgar la ampliación de cinco dias, en cuanto el plazo interesado por la actora lo era para alegaciones ( 10 dias ), y la ampliación es un hecho excepcional que debe ser expresamente motivado; olvida en su alegato que también la administración puede de oficio conceder una ampliación de los plazos establecidos ( artículo 49.1 de la ley de Régimen Juridico de las Administraciones Publicas ) que no exceda de la mitad de los mismos ...si las circunstancias lo aconsejan ... y con ello no se perjudican derechos de tercero; y, en el caso de autos cuando la actora solicito la ampliación del plazo quedaban tan solo 45 días para que finalizará el plazo de tramitación del expediente, por lo que si parece prudente la decisión adoptada de ampliación en tres meses, que luego se demostró adecuada en cuanto la notificación de la resolucion ampliatoria hubo de ser practicada en dos ocasiones y finalmente por edictos cuando ya, incluso, había transcurrido el plazo inicial de tramitación del expediente.

En contra de las afirmaciones de la parte apelante, se produjo en efecto la interrupción del plazo de caducidad, por los tres meses que la administración decidió ampliar el plazo, facultad que le otorga el artículo 49.1 de la ley de Régimen Juridico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común , cumpliéndose las exigencias legales que refiere, eso es, acordado antes de la expiración del plazo que se pretende ampliar, no excede de la mitad de su duración ordinaria, se explica la razón de su ampliación ( petición formulada por los interesados ) y se notifica debidamente a los interesados, de manera que en el supuesto de autos, no podemos entender producida la caducidad.



CUARTO . - Sobre el Plan General de Ordenación aplicable .

Alega la apelante que es errónea la aplicación que se ha llevado a cabo en la resolucion administrativa y en la sentencia, del Plan General de Ordenación de Lugo, aprobado parcialmente por Orden de 29 de abril de 2011, Plan General que atribuye a los terrenos sobre los que se construyeron las obras la calificación de Suelo Rustico de especial protección de Infraestructuras y de especial Protección Paisajística, cuando, el PXOM de Lugo bajo cuyo régimen normativo tuvo lugar la ejecución de las obras litigiosas los terrenos estaban calificados como Suelo Rustico Ordinario SNU en el que si estarían permitidas los obras .

No mejor suerte que el motivo impugnatorio anterior debe correr el relativo a la modificación sobrevenida de la calificación urbanística del suelo. Parece no reparar la recurrente, cuando alega que el Plan General de Ordenación de Lugo, aprobado por Orden de 29 de abril de 2011, entro en vigor muchos años después de que las obras hubieran sido concluidas ( año 2007 ), que, la licencia urbanística se concede con arreglo a la legislación y planeamiento vigente a la fecha de la petición de la licencia ( art. 194 y ss de la LOUGA Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia , y que al carecer de ella, para legalizar las construcciones, tendría que instar dicha legalización con arreglo a la normativa en vigor. Poco importa por tanto, que las obras hubieren finalizado en el año 2007, porque lo decisivo es precisamente que las obras se ejecutaron sin licencia, son ilegales y esa situación se mantiene a fecha de incoación del expediente de legalidad urbanística .

Es igualmente relevante que se trata de suelo especialmente protegido al tiempo de adoptarse la resolución aquí impugnada, y en suelo rústico de especial protección está prohibida cualquier utilización que implique transformación de su destino o naturaleza o lesione el valor específico que se quiere proteger ( artículo 37, y 38 en relación con el artículo 33 de la LOUGA ).

La clasificación urbanística del suelo le corresponde exclusivamente al planeamiento general. Y esa clasificación 'formal' es la que ha de tomarse en consideración a la hora de resolver los expedientes de disciplina urbanística (Salvo que se impugne indirectamente el Plan por haber establecido, desde un principio, una clasificación errónea).

De manera que, aunque un terreno concreto inicialmente se encontrara clasificado como Suelo Rustico Ordinario, si en el momento en que se incoa el expediente de legalidad urbanística el Plan General vigente ha modificado la clasificación el régimen aplicable será el de este último, a todos los efectos (otorgamiento de licencias y autorizaciones, régimen de infracciones, etc).

Por esta razón fue correcta, cuando se dictó, la resolución de la APLU de 25 de septiembre de 2014 que desestimó el recurso de reposición presentado frente a la resolucion del mismo órgano de 21 de agosto del 2013, que ordenó la demolición de la construcción (expediente de reposición de la legalidad, no sancionador). En aquel momento el Plan General de Ordenación de Lugo atribuye a los terrenos sobre los que se construyeron las obras, la calificación de Suelo Rustico de especial protección de Infraestructuras y de especial Protección Paisajística, incompatible con cualquier utilización que implique transformación de su destino o naturaleza o lesione el valor específico que se quiere proteger, como se expuesto( artículo 38 en relación con el artículo 33 de la LOUGA ).

La APLU que declaro la ilegalidad de las obras y ordenó la demolición de la construcción estaba vinculada por la clasificación que en aquel momento correspondía al suelo según las normas de planeamiento -( reiteramos en aquel momento las NNSS de planeamiento mantenían en ese lugar la clasificación de suelo rústico de especial protección ).

El régimen de fuera de ordenación al que se alude se refiere a los edificios realizados de acuerdo con las disposiciones de una normativa anterior que resultan disconformes con la que la sustituye ( artículo 103 de la Ley 9/2002 ), o a aquéllos construidos contrariando la legalidad urbanística respecto de los que no es posible restaurarla por haber prescrito las facultades con las que contaba la Administración a tal fin ( artículo 210.2 de dicha Ley ). Por las razones anteriormente expuestas, no concurren en el presente caso ni uno ni otro supuesto, y en consecuencia no puede aceptarse la alegación del apelante en este sentido .

Por todas estas razones, este motivo de apelación debe igualmente ser desestimado.



QUINTO .- Por ultimo ....Imposibilidad de apreciar vulneración alguna de los principios de legalidad ( por lo expuesto) , de seguridad jurídica, buena fe, confianza legítima .. artículo 9.3 CE , artículo 3.1 LRJPAC.

Señalamos como importantes las sentencias TS de 28 de julio de 1997 y 23 de febrero de 2000 , que expresan, ambas, lo siguiente: ' Como se señala por la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 1.990 , en el conflicto que se suscita entre la legalidad de la actuación administrativa y la seguridad jurídica derivada de la misma, tiene primacía esta última por aplicación de un principio, que aunque no extraño a los que informan nuestro ordenamiento jurídico, ya ha sido recogido implícitamente por esta Sala, que ahora enjuicia, en su sentencia de 28 de febrero de 1.989 , y reproducida después en su última de enero de 1.990, y cuyo principio si bien fue acuñado en el Ordenamiento Jurídico de la República Federal de Alemania, ha sido asumido por la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de las que forma parte España, y que consiste en el principio de protección de la confianza legítima que ha de ser aplicado, no tan solo cuando se produzca cualquier tipo de convicción psicológica en el particular beneficiado, sino más bien cuando se basa en signos externos producidos por la Administración lo suficientemente concluyentes para que le induzcan razonablemente a confiar en la legalidad de la actuación administrativa... '.

Y, en el supuesto de autos, sucede de contrario que, ya en el 2007, el 16 de mayo, se dictó decreto de paralización de las obras objeto de este expediente; difícilmente puede hablarse de concurrencia del principio de confianza legítima.

Por todas estas razones, el recurso de apelación tiene que ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.



SEXTO. - De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139.2 de la jurisdiccional LRJCA en los recursos de apelación las costas procesales causadas han de imponerse, sí se desestima totalmente, a la parte que lo interpuso; no obstante haciendo uso de la facultad que al Tribunal confiere el apartado 3 del indicado artículo, no se fija cuantía alguna en concepto de costas en atención al contenido del escrito de oposición a la apelación que la Administración reduce a la inadmisibilidad.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Natalia , y D. Constancio contra sentencia que el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de los de LUGO dicto en fecha 24 de mayo de 2016 en el Procedimiento Ordinario P.O.

número 371/2014, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra resolución dictada por la Axencia de Proteccion de la Legalidade Urbanística de 25 de septiembre de 2014 en relación con obras realizadas en el lugar de Porteia, Muxa, sentencia QUE SE CONFIRMA , sin imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal, el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Sra. Magistrada Ponente Dª BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso- Administrativo, en el día de su fecha, de lo que yo, Secretaria, certifico.