Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 230/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 590/2017 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0010118
Procedimiento Ordinario 590/2017
Demandante: D./Dña. Fausto D./Dña. Laura
PROCURADOR D./Dña. ANTONIO GARCIA MARTINEZ
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 230/2018
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ
En la Villa de Madrid, a veinte de marzo de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 590/2017 promovidos por el procurador
de los tribunales don Antonio García Martínez en nombre y representación de DOÑA Laura Y DON Fausto
, contra las resoluciones dictadas, el 27 de marzo de 2017, por el Consulado General de España en Rabat
(Marruecos) que deniega a ambos solicitudes de visado de residencia temporal no lucrativa presentadas el
16 de marzo de 2017; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO ,
representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO : Por la parte recurrente arriba expresada se interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones antes mencionadas, acordándose su admisión a trámite.



SEGUNDO : En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dictara sentencia por la que con estimación del recurso se declare no conforme a derecho la resolución recurrida, acordando la concesión del visado solicitado a los recurrentes.



TERCERO: A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.



CUARTO: Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Recibido el juicio a prueba, se practicaron aquellos medios de prueba que admitidos su resultado obra en autos. Finalmente quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que se verificó para el día 14 de marzo de 2018, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Los recurrentes, el matrimonio formado por doña Laura y don Fausto , ambos nacionales de Marruecos y residentes en dicho país, impugnan por medio de este recurso contencioso administrativo las resoluciones administrativas reseñada en el encabezamiento que deniegan sus solicitudes de visado de residencia temporal no lucrativa.

Las dos resoluciones desestiman las solicitudes de quienes constituyen una unidad familiar, por el mismo argumento: 'El artículo 48 del Real Decreto 557/2011 establece que el visado será denegado, entre otras causas, cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 46, cuya valoración corresponde a la Oficina Consular. En concreto, y tras el examen de la solicitud y documentación presentada, esta Oficina Consular ha llegado a la conclusión de que no queda suficientemente acreditado que el propósito sea residir en España sin realizar actividades laborales o profesionales, con lo cual quedaría desvirtuado el propio fundamento de la solicitud de visado de residencia no lucrativa, ni que cuenten con medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional.

Por otra parte, el párrafo 3º del punto 4 de la disposición adicional 10ª( procedimiento en materia de visados) de la misma norma establece que si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegadas para solicitar el visado, se denegará su concesión'.

En el expediente (folio 212) consta informe-propuesta del jefe de negociado de visados del consulado que señala, entre otros puntos, el siguiente que interesa al caso: 'No queda claro que los solicitantes en especial el Sr. Fausto , deseen residir en España sin realizar actividades laborales o profesionales, ni que los solicitantes deseen permaneceré en España-si es que realmente lo desean- más de 180 días al año. A pesar de que el Sr. Fausto haya hecho una delegación de poder-documento privado- a nombre de otras persona para actuar en su nombre hay que tener en cuenta que es socio único y gerente de su empresa, y que los estatutos recogen amplios poderes para el gerente de la empresa, de los cuales el Sr. Fausto sólo delegaría algunos de acuerdo con el documento 'delegación de poderes'. Tampoco queda claro que la persona en la que delega poderes sea asalariado de la empresa' Se añade : 'En cuanto a los medios económicos, presentan certificados bancarios: cuenta de la empresa del Sr. Fausto con un saldo de 41.902 dirhams (alrededor de 4.100 euros); cuenta personal del Sr. Fausto , saldo-en el extracto adjunto al certificado, más reciente-, 492.252 dirhams (alrededor de 49. 000 euros).

Tienen asimismo una cuenta en una entidad bancaria española, al parecer abierta en agosto de 2016, con saldo de 33.94 euros. La Sra. Laura cobra una pensión de jubilación desde hace poco tiempo al parecer por importe de 133.107 anuales (13.000 euros anuales, alrededor de 1.100 euros mensuales (....) 4.- El Sr. Fausto además de su empresa parece que tiene una granja, según consta en una declaración jurada (...) 9. Todo parece indicar que se trata de solicitudes preparadas, dirigidas, a los solos efectos de intentar conseguir un permiso de residencia con el que desplazarse por el espacio Schengen sin visado, o quizás con otra finalidad.

Ni queda claro que no vayan a realizar actividades lucrativas ni tan siquiera que vayan a residir en España más de 180 días al año'.



SEGUNDO.- En la demanda se impugna la mencionada resolución alegándose, esencialmente, que la familia recurrente ha acreditado en los autos la disponibilidad de medios económicos exigidos por la normativa aplicable. Las dudas sobre que el marido recurrente no tiene intención de residir en España se basa en un informe previo que ni siquiera se menciona en la resolución y además contiene solo valoraciones subjetivas cuando además no se ha realizado entrevista a los solicitantes.

La defensa del Estado se opone a la demanda y argumenta que la resolución impugnada se ajusta a derecho.



TERCERO .-Los artículos 46 , 47 , 48 y 49 del Real Decreto 445/2011 de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, disponen: ' Residencia temporal no lucrativa Artículo 46 Requisitos Para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, el extranjero solicitante deberá cumplir los siguientes requisitos: a) No encontrarse irregularmente en territorio español.

b) En el caso de que el solicitante sea mayor de edad penal, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español.

c) No figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.

d) Contar con medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el periodo de tiempo por el que se desee residir en España, y sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional, de conformidad con lo dispuesto en esta sección.

e) Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España.

f) No encontrarse, en su caso, dentro del plazo de compromiso de no retorno a España que el extranjero haya asumido al retornar voluntariamente a su país de origen.

g) No padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005.

h) Haber abonado la tasa por tramitación de los procedimientos.

Artículo 47 Medios económicos a acreditar para la obtención de una autorización de residencia temporal 1. Los extranjeros que deseen residir en España sin realizar una actividad laboral o lucrativa deberán contar con medios económicos suficientes para el periodo de residencia que solicitan, o acreditar una fuente de percepción periódica de ingresos, para sí mismo y, en su caso, su familia, en las siguientes cuantías, que se establecen con carácter de mínimas y referidas al momento de solicitud del visado o de renovación de la autorización: a) Para su sostenimiento, durante su residencia en España, una cantidad que represente mensualmente en euros el 400% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera.

b) Para el sostenimiento de cada uno de los familiares a su cargo, durante su residencia en España, una cantidad que represente mensualmente en euros el 100% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera, cantidad a acreditar de forma adicional a la referida en el apartado a) anterior.

2. En ambos casos, la cuantía global de medios económicos habrá de suponer la disposición de la cuantía mensual calculada con base a lo establecido en el apartado anterior, en relación con el tiempo de vigencia de la autorización solicitada.

3. La disponibilidad de medios económicos suficientes se acreditará mediante la presentación de la documentación que permita verificar la percepción de ingresos periódicos y suficientes o la tenencia de un patrimonio que garantice dicha percepción de ingresos.

La disponibilidad se podrá acreditar por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluyendo la aportación de títulos de propiedad, cheques certificados o tarjetas de crédito, que deberán ir acompañados de una certificación bancaria que acredite la cantidad disponible como crédito de la citada tarjeta.

Si los medios económicos proceden de acciones o participaciones en empresas españolas, mixtas o extranjeras radicadas en España, el interesado acreditará, mediante certificación de las mismas, que no ejerce actividad laboral alguna en dichas empresas, y presentará declaración jurada en tal sentido.

Artículo 48 Procedimiento 1. El extranjero que desee residir temporalmente en España sin realizar actividades laborales o profesionales deberá solicitar, personalmente, el correspondiente visado, según el modelo oficial, en la misión diplomática u oficina consular española de su demarcación de residencia. El Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, si media causa que lo justifique, podrá determinar otra misión diplomática u oficina consular en la que corresponda presentar la solicitud.

La solicitud del visado conllevará la de la autorización de residencia temporal no lucrativa.

2. A la solicitud deberá acompañar: a) Pasaporte en vigor o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima de un año.

b) Certificado de antecedentes penales, o documento equivalente, en el caso de solicitante mayor de edad penal, expedido por las autoridades del país de origen o del país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, y que acredite el cumplimiento del requisito previsto en el apartado b) del artículo 46.

c) Los documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos previstos en los apartados d) y e) del artículo 46.

d) Certificado médico que acredite el cumplimiento del requisito previsto en el apartado g) del artículo 46.

3. Presentada la solicitud, será grabada en el sistema de visados de la aplicación correspondiente, de forma que la Delegación o Subdelegación del Gobierno en cuya demarcación solicite la residencia el extranjero tenga constancia de la solicitud presentada, así como de la documentación que la acompaña en lo relativo a los requisitos que le corresponde valorar.

4. La Delegación o Subdelegación del Gobierno, en el plazo máximo de un mes desde la recepción de la solicitud, resolverá la concesión o denegación de la autorización de residencia, previa valoración del cumplimiento del requisito previsto en el apartado f) del artículo 46, así como del previsto en su apartado b) en lo que respecta a la carencia de antecedentes penales en España.

A dichos efectos, recabará de oficio el informe de los servicios competentes de la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil en materia de seguridad y orden público, así como el del Registro Central de Penados.

La Delegación o Subdelegación del Gobierno grabará la resolución en la aplicación correspondiente, para su conocimiento por el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación y por la oficina consular o misión diplomática correspondiente. La eficacia de la autorización quedará supeditada a la expedición, en su caso, del visado y a la efectiva entrada del extranjero en territorio nacional.

5. Si la resolución es desfavorable, y así se entenderá si en el plazo de un mes no se comunica, la misión diplomática u oficina consular notificará al interesado la resolución. Igualmente, la misión diplomática u oficina consular resolverá el archivo del procedimiento relativo al visado.

6. Concedida, en su caso, la autorización, la misión diplomática u oficina consular resolverá y expedirá el visado, previa valoración del cumplimiento de los requisitos previstos en los apartados a), c), d), e) y g) del artículo 46, así como del previsto en su apartado b) en lo que respecta a la carencia de antecedentes penales en anteriores países de residencia del extranjero y el contemplado en el apartado h) respecto a la tasas por tramitación del procedimiento sobre la autorización.

El visado será denegado: a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 46 cuya valoración corresponda a la misión diplomática u oficina consular.

b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

7. Notificada, en su caso, la concesión del visado, el solicitante deberá recogerlo personalmente en el plazo de un mes. En caso de no hacerlo así, se entenderá que el interesado ha renunciado al visado concedido, y se producirá el archivo del procedimiento.

8. Asimismo, una vez recogido el visado, el solicitante deberá entrar en el territorio español, de conformidad con lo establecido en el título I, en el plazo de vigencia del visado, que en ningún caso será superior a tres meses.

Una vez efectuada la entrada, deberá solicitar personalmente, en el plazo de un mes, ante la Oficina de Extranjería o Comisaría de Policía correspondientes, la Tarjeta de Identidad de Extranjero. Dicha tarjeta será expedida por el plazo de validez de la autorización de residencia temporal y será retirada por el extranjero'.

Artículo 49 Efectos del visado y duración de la autorización inicial de residencia vigencia de ésta comenzará desde la fecha en que efectúe la entrada en España, la cual deberá hacerse constar obligatoriamente en el pasaporte a o título de viaje.

La autorización inicial de residencia temporal tendrá la duración de un año'.

La disposición adicional décima de dicho reglamento prescribe en su punto 3 que 'la misión diplomática u oficina consular ante la que presente la solicitud de visado, si mediara una causa que los justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud'.

La disposición adicional décima de dicho Real Decreto 557/2011 establece las siguientes premisas respecto a la tramitación de los visados: '3. La misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud de visado, si mediara una causa que lo justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud.

4. Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización'.



CUARTO.- Como arriba se adelantó, el primer argumento esgrimido por ambos actos recurridos para denegar los visados del matrimonio recurrente, es que no se acredita documentalmente que los interesados tengan el propósito de residir en España sin realizar actividades laborales o profesionales.

Este razonamiento se ha motivado in alliunde con el informe-propuesta reseñado en lo esencial. La parte actora no combate de forma singular esta motivación, limitándose, como arriba se adelantó, a señalar que no ha habido entrevista con los solicitantes y que el contenido de ese informe es una mera elucubración sin fundamento alguno.

A los folios 198 y 201 de expediente obran documentos de delegación de poderes de carácter privado por parte del marido actor, ingeniero geómetra topógrafo y director general de la Sociedad CO EX Inginierie, de fechas 6 y 20 de marzo de 2017. En el primero otorga poderes a doña Elvira , de la que se ignora quién es, formación, etc, en el marco de la gerencia de la sociedad; en el segundo a don Jose Carlos , ingeniero geómetra topógrafo (IGT), en el marco del seguimiento y gestión de los proyectos de orden técnico de la sociedad.

Al folio 203, existe declaración jurada del citado marido actor de abstención a realizar cualquier actividad lucrativa, limitándose a cobrar los dividendos de la explotación de la sociedad, además de otros ingresos (jubilaciones, pensiones, rentas arrendatarias de mi casa y de mi granja agraria).

Al folio 195, inscripción (30 de octubre de 2007) en el Registro Mercantil correspondiente de Marruecos de esa empresa de la que el reiterado recurrente es director general y el socio único dada su forma jurídica de sociedad limitada de socio único.

A los folios 59 y ss., están, también traducidos, los estatutos de esa sociedad, cuyo objeto exclusivo es 'el ejercicio de la profesión de ingeniero geómetra topógrafo en el marco (...)'. En el apartado 'gerencia' (artículo 21), se recogen una serie de funciones de ese gerente que es socio único, el recurrente, entre las que se encuentran: 'constituir mandatarios para uno o varios objetos estrictamente determinados, en aplicación del artículo 23, que establece que los poderes otorgados a la gerencia no pueden ser delegados a IGT responsable según los términos de la Ley 30-93'.

En la citada delegación de poderes a otro IGT, aportada a los autos, se recoge una del actor a éste que dice textualmente: 'para los fines arriba indicados, otorgar y firmar por don Jose Carlos todos los planos y documentos técnicos, elegir domicilio y en general, hacer todo cuanto es necesario'.

Se está hablando de una sociedad limitada de socio único para realizar funciones estrictamente personales en orden al ejercicio de la profesión de geómetra topógrafo. Esa delegación colisiona con tal naturaleza y por ende con la limitación en los mandatos que establecen sus estatutos. Pero es que, además, como señala el informe propuesta en que se fundamentan los actos recurridos, no se acredita la relación salarial o de otro tipo de los apoderados con relación a la citada empresa.

Tampoco se aporta ninguna documentación de la granja de la que, al parecer, es socio dicho interesado, según la referida declaración jurada, por lo que extraña que se vaya un año a España sin tener contacto alguno con tal negocio en orden a su gestión.

Todos estos datos acreditados con la documentación presentada, sin que legalmente sea necesaria también la entrevista arriba mencionada, determinan a criterio de esta Sala, y en consonancia con los razonamientos de los actos recurridos, la existencia de dudas más que razonables y expuestas en las resoluciones recurridas, de que la finalidad del visado sea la de no llevar a cabo actividades lucrativas, teniendo en cuenta, se insiste, la sociedad de carácter personalísimo de la que es titular el marido recurrente y la granja de la que también es propietario y de la que nada se sabe.

También consta contrato de arrendamiento suscrito por el citado recurrente de una vivienda en la zona de Puerto Banus, en Marbella, de fecha 8 de marzo de 2017, por importe anual de 7.700 euros.

Como arriba ya se dijo, el visado del esposo va ligado al de su mujer, la otra recurrente, por lo que la valoración de los requisitos de ambos se efectúa desde la perspectiva de una unidad familiar, que en este caso, y por todo lo expuesto, carecen de fundamento, dado que el dato esencial de la autorización, que es la residencia temporal (por un año) en España sin realizar actividades laborales o profesionales, no se acredita de forma indubitada en este caso. Elemento éste primero y anterior al de los medios económicos.

En definitiva, partiendo de lo expuesto y del resto de la documentación presentada, se concluye que los interesados no cumplen con los requisitos exigidos por la normativa aplicable al caso y arriba reseñada, y por ello se ha desestimar el recurso presentado.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, de los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 € más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la representación de DOÑA Laura Y DON Fausto , contra las resoluciones recurridas y reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia; con imposición de las costas de este recurso a la parte actora en cuantía y en los términos expuestos en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presenteEn consecuencia, la solicitud carece de fundamento, dado que el dato esencial de esa autorización, que es la residencia temporal (por un año) en España sin realizar actividades laborales o profesionales, no concurre en este caso. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0590-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0590-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ