Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 230/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 405/2019 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00230/2020
Ponente: Doña María Amalia Bolaño Piñeiro
Recurso de Apelación número 405/2019
Apelante: Doña Zaida
Apelada: Servizo Galego de Saude
Apelada: Segurcaixa Adeslas SA de Seguros y Reaseguros
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilms. Srs. Magistrado/as
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña María Amalia Bolaño Piñeiro
En la ciudad de A Coruña, a 17 de junio de 2020.
El recurso de apelación 405/2019 de esta Sala, ha sido interpuesto por Doña Zaida , representada por la
procuradora Doña Raquel Ceinos Real y dirigida por el letrado Don Alfonso Iglesias Fernández, contra sentencia
de fecha 21 de junio de 2019 dictada en el procedimiento ordinario 371/2017 por el Juzgado de lo contencioso
administrativo número 1 de los de DIRECCION000 , sobre responsabilidad patrimonial. Son parte apelada el
Servizo Galego de Saúde, representado y dirigido por el letrado del Sergas, así como Segurcaixa Adeslas SA de
Seguros y Reaseguros, representado por la procuradora Doña Sagrario Queiro García y dirigido por el letrado
Don Miguel José Roig Serrano.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña María Amalia Bolaño Piñeiro.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que, con desestimación del recurso contencioso administrativo, presentado por Doña Zaida contra la resolución de 20 de julio de 2017 que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial por daños en asistencia sanitaria, debo declarar y declaro la conformidad a derecho de la resolución impugnada '.



SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada, en todo lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.


PRIMERO.- Recurso de Apelación interpuesto por la representación legal de DÑA. Zaida .

El recurso se dirige contra la Sentencia de fecha 21 de junio de 2.019 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 1 de DIRECCION000 en el Procedimiento .Ordinario Nº 371/2.017, que acordó desestimar el recurso contencioso-administrativo, presentado contra la resolución de 20 de julio de 2017 que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial por daños en asistencia sanitaria presentada por Dña. Zaida .

Las alegaciones realizadas por la parte apelante son: ',..., la Sentencia incurre en evidentes contradicciones, equívocos, inadecuada valoración de la prueba practicada, y una incorrecta aplicación de las normas jurídico- sustantivas,.., Error en la apreciación de la prueba, vulneración de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 y Jurisprudencia que los desarrolla, Se aceptan todos los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia ahora apelada y que, por consiguiente, no son motivo de este recurso de apelación, excepto el Fundamento Jurídico Tercero,.., la Juzgadora de instancia realizó una particular interpretación de la prueba practicada, valorándola en su conjunto y con arreglo a las normas de la sana crítica, pero de modo absolutamente erróneo,.., especial relevancia ha de concederse a lo manifestado por el perito judicial Dr. Hilario , especialista en Neurología.., El objeto de debate del procedimiento, se centra en determinar si la actora tenía el deber jurídico de soportar la lesión de los nervios ciáticos poplíteos externo e interno con ocasión del parto, o si, por el contrario, dichas lesiones se ocasionaron por una inadecuada posición incumpliendo las recomendaciones de las guías clínicas,.., no existe ninguna duda de que la causa de la lesión de la recurrente fue la compresión postural,.., en el presente caso existe un daño desproporcionado,.., daño que, por otro lado, era previsible y evitable según dejó patente el perito deponente,.., sin que la actora jamás hubiera sido advertida de tal eventualidad,.., se cumplen los requisitos necesarios para el supuesto que nos ocupa se incardine dentro del concepto de daño desproporcionado,.., Corresponde a la demandada dar una explicación racional sobre el resultado acaecido, circunstancia que, en el caso de autos, no se ha producido,.., la actora jamás fue informada de que como consecuencia del parto podía producirse una parálisis iatrogénica de los nervios ciático poplíteo externo e interno, origen de las secuelas que actualmente tiene, esa ausencia de información, fue reconocida expresamente por el Jefe del Servicio implicado, Doctor Jacinto ,.., no se recoge en ninguno de los documentos de Consentimiento Informado, tanto para la inducción del parto como de la anestesia epidural, obrantes en el expediente administrativo, dicha posibilidad,.., por ello procede indemnizar a la recurrente por los daños y perjuicios ocasionados hasta lograr la reparación integral del daño ocasionado, en la suma de 150.000 euros, en concepto de daños y perjuicios por el mal funcionamiento de la Administración Sanitaria prestada,.., la cantidad debe ser incrementada con los intereses desde la fecha de presentación de la reclamación administrativa,.,'., Solicitando en definitiva la estimación del Recurso de Apelación, la revocación de la Sentencia apelada y la estimación del recurso contencioso- administrativo interpuesto con imposición de costas a las demandadas.

El Sr. Letrado de la XUNTA DE GALICIA se opuso al Recurso de Apelación interpuesto alegando: ',.., as críticas da sentenza as valoracións de carácter xinecolóxico que fai o perito xudicial, na nosa opinión, non admiten discusión algunha, pois resulta palmario que un especialista en neuroloxía, como era o caso do perito xudicial, non é a persoa mais idonea para valorar documentación clínica, instrumentos e técnicas que se empregan en xinecoloxía. Descoñecemos por qué motivos a parte demandante pediu, específica e exclusivamente, unha pericial xudicial de neuroloxía, cando é evidente que os reproches á asistencia sanitaria prestada son relativos a cuestións xinecolóxicas,,.., a critica da xulgadora é, simplemente, de sentido común,.., tratase dun perito que ten feito encargos periciais de parte pola defensa da parte demandante ó que, evidentemente, non ó convirte no experto mais imparcial para valorar o caso,.., A diferencia do perito xudicial, o Dr. Jacinto , Xefe do Servizo de Xinecoloxía e Obstetricia do hospital no que ocorreron os feitos, e a Sra. Nuria , enfermera supervisora da Unidade de Partos, sí son profesionais axeitados para valorar os feitos porque, tanto a sua especialidade médica e de enfermeiría respectivamente, como a sua experiencia profesional, correspondese co tipo de asistencia sanitaria que se lle prestou á paciente é que se crítica na demanda,.., a xulgadora non se limitou a mostrarse dacordo con ditos profesionais polo mero feito de que tiveran uns coñecementos e experiencia profesional mais axeitada para valorar o sucedido, senón que entrou a razoar porqué a opinión de ditos testemuña-peritos resulta tamén mais fundamentada e coherente,.., Subsidiariamente se se entende que existe responsabilidade patrimonial, a título subsidiario, a cantidade que se reclamaba na demanda (150.000 €), carecía de calquer clase de xustificación ou, sequera, determinación do seu modo de cuantificación,.., Solicitando en definitiva, la desestimación del recurso interpuesto, confirmando la Sentencia apelada, o, subsidiariamente, estimación parcial reduciendo la cuantía indemnizatoria solicitada.

La representación legal de SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, se opuso al Recur so de Apelación interpuesto alegando: ',.., el recurso se limita a reproducir la demanda y sus conclusiones, y sin que podamos encontrar un solo motivo de apelación de la sentencia, que no sea la pretensión de hacer valer las conclusiones de su perito, y su personal y subjetiva valoración de la prueba.,.., la única prueba sobre la que se pretende sustentar de adverso la reclamación es un informe pericial emitido por un perito designado judicialmente,.., que carece absolutamente de los conocimientos idóneos y adecuados al caso para la valoración de la actuación médica objeto de reproche, que corresponde a la especialidad de Ginecología y Obstetricia (el perito es neurólogo),.., que carece de la imparcialidad y objetividad necesarias para la misión que le ha sido encomendada: primero, por tratarse de perito 'habitual' en informes periciales de parte encargados por el Letrado de la recurrente, como reconoció expresamente en la vista,.., segundo, por cuanto es el único perito que figura en el listado de peritos judiciales del Colegio de Médicos de A Coruña en la especialidad de Neurología,.., y tercero, porque en ninguno de los informes que ha emitido en diversos procedimientos (algunos de ellos en ese mismo Juzgado) ha informado favorablemente a la actuación médica, lo cual no deja de resultar sorprendente y llamativo,.., el perito designado judicialmente reconoció a presencia judicial que en ningún momento estamos hablando de contraindicaciones, sino de meras recomendaciones, siendo el documento 'estrella' que aporta al respecto nada más y nada menos que una tesis doctoral, que encima lleva el sugestivo título de estudio experimental,.., la paciente está actualmente sin secuelas clínicas,.., el único daño que refiere el perito judicial informante es una debilidad muscular y una leve pérdida de sensibilidad, cuestiones que en ningún caso se justifica impidan a la actora el desarrollo de su actividad laboral,.., no existe prueba alguna, ni documento alguno que permita afirmar que la actora tiene reconocida una incapacidad permanente parcial por el INSS,.., el daño indemnizable, de haberlo, y de tener como causa una incorrecta práctica médica (hechos que no han sido probados) tendría una valoración sustancialmente inferior a la reclamada,.., No existe daño indemnizable, a la vista del estado actual de la paciente; y, de existir, su valoración deber ser sustancialmente inferior a la suma reclamada (apenas un 20% de dicha suma). Solicitando en definitiva, la desestimación del recurso de apelación formulado, y con expresa condena en costas a la recurrente.



SEGUNDO.- Relación de hechos relevantes.

1º.- Dña. Zaida , nacida el NUM000 de 1.981, ingresó el día 1 de abril de 2.016, a las 11,08 horas, de manera programada en el Servicio de Obstetricia y Ginecología del DIRECCION001 , en la semana 40+3 de gestación, para inducción del parto. En su historial médico consta la aparición de una diabetes gestacional controlada con dieta. Las Ecografías correspondientes a los tres trimestres de la gestación fueron informadas como normales.

Las serologías fueron negativas.

2º.- Se le entregó el documento de información y el Consentimiento Informado para los cuidados obstétricos y parto, que fue firmado por Dña. Zaida en la fecha del ingreso.

3º.- Tras su ingreso, se inició la maduración cervical uterina con Prostaglandinas intravaginales (Propess). A las 08,00 horas del día NUM001 de 2.016, se inició la inducción mediante infusión de oxitocina I.U. A las 10.30 horas se colocó el catéter de anestesia epidural. Consta en el informe de la Supervisora de la Unidad de Partos (de fecha 30 de enero de 2.017): ' La posición materna en fase de dilatación, entre las 8.45 y las 09.45 horas, fue la de sentada en el balón de pilates. Desde esa hora, hasta las 11.15 en el que se le administró la anestesia epidural, Dña Zaida estuvo en la cama donde se mantuvo en ambos decúbitos laterales y en semifowle r.

4º.- En el informe aportado por la supervisora de la Unidad de partos, se refiere además que: ',.., se llevaron a cabo maniobras concretas en las distintas fases del parto cuya ejecución 'fue la habitual y no se registró ninguna incidencia durante el periodo de las fases de dilatación, expulsivo y alumbramiento.' 5º.- El parto progresó y a las 20.30 horas del día NUM001 de 2.016 dio a luz, mediante parto eutocico vaginal, a un varón de 3,870 gr. de peso, con un Test de Apgar 9/10.

6º.- Horas después del parto comienza con pérdida de fuerza en su pie izquierdo y al día siguiente con la ausencia de movilidad en el mismo, por lo que fue valorada tanto por el servicio de Anestesia como por el servicio de Neurología con la impresión diagnóstica de parálisis motora en ciático poplíteo externo e interno, apreciándose una lesión axonal parcial sensitivo-motora de ambas ramas en la realización del electromiograma.

7º.- En los comentarios de evolución del curso clínico del Servicio de Anestesia, correspondientes a las 17.16 horas del día 3 de abril de 2.016 se refiere: ' La paciente nos informa que durante la fase de dilatación y con la epidural instaurada, estuvo aproximadamente dos horas realizando ejercicios para progresión del parto sobre una pelota gigante con las piernas a horcajadas'.

8º.- El Servicio de Anestesia del DIRECCION001 , correspondiente a las 10.20 horas del día 4 de abril de 2.016, refiere: ' Sospecha de parálisis motora de ciático poplíteo externo por comprensión postural' y a las 11.04 aparece recogido: ' La paciente continúa con misma sintomatología: déficit motor completo a partir del tobillo.

No dorsiflexión, no movilidad dedos pie izquierdo. Asimismo, déficit sensitivo en mismo territorio. Sensación de hormigueo intenso y molesto al tacto y a la presión. No ha percibido ninguna mejoría desde su instauración.

Deambulación imposible. No presenta otra sintomatología neurológica a otros niveles. Fuerza conservada en EI, salvo pie izquierdo'.

9º.- El Servicio de Neurología en los comentarios de evolución clínica correspondientes a las 13.52 horas del día 4 de abril de 2.016 refiere: ' Parto el día NUM001 , inducción programada, primero con propess, después le rompen bolsa y ponen oxitocina, empieza con trabajo de parto y se pone epidural a 11h. Parto a 20.30. Refieren posición en sedestación en cama con pelota entre MMII en hiperabducción de cadera y rotación externa y rodillas flexionadas. Comenta que durante este período tenía anestesia de MID e hipoestesia en MII, bloqueo motor en MID y movimiento 2/5 en la EII. Una vez expulsa se sutura periné, pasa a habitación y horas después al intentar orinar en WC se levanta y nota pie izdo completamente paralizado '.

10º.- A las 13.52 horas del día 4 de abril de 2.016, Dña. Zaida fue explorada por el Servicio de NEUROLOGIA del DIRECCION001 que refiere: ' PLEJIA COMPLETA de pie izquierdo, 0/5 para dorsiflexión y flexión plantar, parálisis también de peroneos laterales. Arreflexia aquilea izquierda. Sensibilidad: disestesia desde tobillo por dorso, planta y dedos, respetando cara interna de pie una pequeña banda. Resto rigurosamente normal (no hay déficit proximal). Juicio Diagnóstico: Impresiona más de déficit CPE+CPI que de radiculopatía L5-S1 por compromiso en canal lumbar. De todas formas por el antecedente de anestesia epidural, solicito RM lumbar URGENTE'.

11º.- El mismo día 4 de abril de 2.016 se efectuó una RMN urgente de columna lumbar que fue informada: ' No se evidencian anomalías discovertebrales que ocasionen compromiso intrarraquídeo o foraminal. No se identifican alteraciones de señal en el cono medular'.

12º.- El día 6 de abril de 2.016, el Servicio de Rehabilitación de DIRECCION001 fue interconsultado por el Servicio de Neurología. Se refiere expresamente: 'Enfermedad Actual: Paciente de 35 años que tras parto con anestesia epidural el día NUM001 . Refiere posición en sedestación en cama con pelota entre MMII en hiperabducción de cadera y rotación externa y rodillas flexionadas. Una vez expulsa el feto se sutura periné, pasa a habitación y horas después al intentar orinar en WC, la levantan y nota pie izquierdo completamente paralizado. No dolor de espalda ni cefalea.

Exploración Física dirigida: MID, sin alteraciones MII: psoas 5/5, cuadriceps 5/5, tibial anterior y peroneos 0/5, ex 1 dedo 0/5, flexor plantar 0/5. Hipoestesia L5 y S1. Juicio Diagnóstico: Paresia de ramas ciatico popliteo externo e interno Plan: En seguimiento por Neurología, solicitada E.M.G. Prescrito antiequino tipo DINA-ankle Programo fisioterapia para realizar ambulatoria en HOSPITAL000 . Cita en Consultas Externas de Rehabilitación, el 02/05/2016 en el HOSPITAL000 '.

13º.- Dña. Zaida recibió el alta hospitalaria el día 7 de abril de 2.016.

14º.- El día 11 de abril de 2.016, Dña. Zaida acudió al Servicio de Urgencias de Obstetricia del DIRECCION001 por presentar la episiotomía abierta. Continuaba con 'Paralisis/paresia a nivel del ciatico-popliteo'. Tras efectuar curas locales, recibió el alta hospitalaria el mismo día.

15º.- El día 13 de abril de 2.016, Dña. Zaida fue visitada por el Dr. D. Manuel , Neurólogo, para una segunda opinión. Emitió informe en los siguientes términos: ' Paciente con paresias del miembro inferior izquierdo con comienzo después de un parto con anestesia epidural. En la exploración se observan alteraciones de la fuerza muscular y reflejos correspondientes con una lesión del nervio ciático mayor izquierdo: probablemente una neuroapraxia por compresión prolongada, o bien afectación radicular L5 y S1 izquierda. Ambas posibilidades pueden ser diferenciadas mediante la realización de una electromiografía - que, según la paciente, ya ha sido solicitada por otro especialista'.

16º.- El día 2 de mayo de 2.016, Dña. Zaida Dña. Zaida fue revisada en Consultas Externas de Rehabilitación del DIRECCION001 , refiriendo el Informe: ' mejoría significativa y buena tolerancia a la ortesis antiequino.

La exploración física mostró en MII: 'Psoas 5/5, cuadriceps 5/5, TA y peroneos 2/5, ext. 1 dedo 2/5, flexores plantares 2+/5'. En dicha visita se hizo constar: 'Primera revisión tras alta hospitalaria. No ha sido llamada por Fisioterapia. Tiene cita para EMG el 5/05/2016. Reclama fisioterapia 3 días por semana'.

17º.- Dña. Zaida recibió, a su cargo y por su cuenta, tratamiento de Fisioterapia con la Fisioterapeuta Doña Magdalena , tratamiento que continuó de forma ininterrumpida desde abril a octubre de 2.016.

18º.- El día 5 de mayo de 2.016, el Servicio de Neurofisiología Clínica del DIRECCION001 efectuó una electromiografía (E.M.G.) que mostró: ' Lesión axonal parcial sensitivo-motora de nervio peroneo izquierdo (Ciático Popliteo Externo). - Lesión axonal sensitivo-motora de nervio tibial posterior izquierdo (Ciático Popliteo Interno). Se hizo constar en dicha exploración: ' Al haber transcurrido unas 4 semanas desde el inicio de los síntomas puede existir un componente de bloqueo añadido a la lesión axonal por lo que recitamos a la paciente para revisión el 30 de junio para precisar mejor el alcance real de la lesión (más evidente en Ciático Poplíteo Interno)'.

19º.- El día 30 de junio de 2.016, se repitió la E.M.G. Concluyó: ' En la actualidad persisten datos de lesión axonal parcial sensitivo-motora de nervio peroneal (CPexterno) y tibial posterior (CPInterno) izquierdos, de grado medio'.

20º.- El día 8 de agosto de 2.016, Dña. Zaida fue revisada en Consultas Externas de R.H.B. del DIRECCION001 , haciendo constar: ' Paciente explorada en este Servicio en mayo de 2.016, momento en el que se observó una lesión de nervios peroneal y tibial posterior izquierdos. En la actualidad persisten datos de lesión axonal parcial sensitivo-motora de nervios peroneal (CPExt) y tibial posterior (CPint) izquierdos, de grado medio'. Exploración Fisica: MII: Psoas 5/5, cuadriceps 5/5, TA y peroneos 5/5, ext 1 dedo 5/5, flexores plantares 5-/5. Hay hipoestesia dolorosa en L4-L5-S1, táctil bien, propiocepción bien. Realiza puntillas con menos dificultad, talones bien. Ya no usa antiequino. Plan: Buena evolución, doy pautas y alta RHB'.

21º.- El día 14 de septiembre de 2.016, el Dr. D. Juan Pedro , Médico de familia de Dña. Zaida , emitió informe médico que refiere: ' Que posterior a examen físico de la paciente, puedo detallar la persistencia de la paresia, con disminución de fuerza muscular en M.I.I. hiperestesia cutánea en dorso y planta de pie izquierdo, y disminución del reflejo Aquiles así como lumbalgia mecánica con focalización en zona lumbar baja y sobre cadera derecha aparecidos a razón de esfuerzo compensatorio de la lesión previamente existente. Que por la condición general de la paciente se ha mantenido la baja laboral, teniendo en cuenta que la profesión de peluquera de la paciente, le obliga a una bipedestación superior a seis horas continuas, período para el cual la paciente no muestra tolerancia'.

22º.- Dña. Zaida , peluquera de profesión, permaneció en situación de baja laboral desde el 24 de julio de 2.016 hasta el 15 de mayo de 2.017.

23º.- El 24 de julio de 2.017, la Dra. Doña Yolanda , emitió el siguiente informe médico: ' La paciente continúa con parestesias en 2º y 3º dedo del pie izquierdo a pesar de haber realizado fisioterapia. En ocasiones, presenta molestias en zona dorsal del pie. Presenta al mismo tiempo y de manera ocasional, calambres en zona gemelar que estamos controlando con Diacepan con mejoría parcial'.

24º.- Dña. Zaida en su reclamación refiere que, a consecuencia de los hechos, y según informe de fecha 24/07/2017 de la Dra. Yolanda , sufre: Secuelas físicas y sensitivas de tipo irreversible: Plejia de pie izquierdo + Parestesias de 2º y 3º pie izquierdo + dolor al roce del pie + calambres en zona gemelar. Secuelas estéticas: Perjuicio estético moderado. Incapacidad permanente parcial.

25º.- El Doctor D. Hilario , Licenciado en Medicina y Cirugía, y especialista en Neurología, realizó en calidad de perito judicial, a petición de la parte recurrente, en el procedimiento de instancia, un Informe dando respuesta a varias preguntas planteadas por la parte recurrente. En las conclusiones de ese Informe refiere el Perito: ' A día de hoy persisten en Dña. Zaida las secuelas definitivas de la lesión sufrida que, si bien menos intensas que al inicio, ocasionan una manifiesta discapacidad para el desempeño de su profesión habitual', No consta realizado para ese Informe reconocimiento de la paciente.



TERCERO.- Pretensión ejercitada por la parte recurrente, normativa de aplicación y doctrina en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria.

Al igual que se referían en el fundamento de derecho anterior los hechos de interés en el presente caso, para una mayor claridad expositiva, antes de analizar las alegaciones realizadas por la parte apelante, debe referirse el planteamiento jurídico en el que sostiene la parte recurrente, ahora apelante, su pretensión indemnizatoria.

Para ello, debe acudirse al escrito de demanda, en el que consta claramente que la parte recurrente sustentó su pretensión alegando que, en la actuación médica de la que fue objeto la recurrente, concurrían dos claras deficiencias: Ausencia de un consentimiento informado válido, y que se ha producido una severa lesión iatrogénica en el transcurso del parto de la actora secundaria a unas incorrectas y extravagantes maniobras obstétricas-pilates sobre un balón gigante -en una parturienta sometida ya a anestesia raquídea, con resultado de lesión traumática de los nervios ciático poplíteo interno y externo izquierdo, que constituye un daño absolutamente desproporcionado, sin que la actora jamás hubiera sido advertida de tal eventualidad.

Este era el planteamiento jurídico que realizó la actora en el recurso contencioso-administrativo, Como ya se ha expuesto, la Sentencia apelada desestimo el recurso contencioso-administrativo.

En el Recurso de apelación, la parte recurrente manifiesta expresamente que discrepa de la Sentencia apelada únicamente en cuanto a lo contenido en el Fundamento de derecho tercero de la Sentencia, que no comparte, que además existe error en la valoración de la prueba, que existe un daño desproporcionado y que la recurrente no fue informada de los riesgos del uso de la pelota de pilates, por lo que no hay un consentimiento informado válido.

La responsabilidad patrimonial estaba regulada en la Ley 30/1.992 de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo Común, y en la actualidad, en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que entró en vigor el 2 de Octubre de 2.016.

Procede recordar la Sentencia de esta Sala y Sección de fecha 12 de junio de 2.019 dictada en el Recurso de Apelación Nº 472/2.018 que refiere expresamente: ',.., La sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2.018 (recurso de casación 347/2017 ), recoge un resumen de la teoría del daño desproporcionado,..,: ' El daño desproporcionado tiene lugar en los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención, en conexión con los padecimientos que se tratan de atender. Como se declara en la sentencia de 6 de abril de 2.015 (recurso 1508/2013 ), 'La doctrina del daño desproporcionado o 'resultado clamoroso' se aplica cuando tal resultado lesivo causado no se produce normalmente, o no guarda relación o proporción con entidad de la intervención y no era previsible, es inesperado e inexplicado por la demandada, pero es inasumible -por su desproporción- ante lo esperable de la intervención. Esto integra su antijuridicidad, cerrándose el paso a la posibilidad de pretextar un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado. De esta manera no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución',.., En esa hipótesis de daño desproporcionado únicamente no es posible aplicar dicha doctrina cuando el resultado se presenta como una opción posible ( STS de 2 de enero de 2012, RC 6710/2010 ), cuando dicho resultado constituye un riesgo propio de la intervención médica en un porcentaje considerable ( STS 9 de marzo de 2011, RC 1773/2009 ), y cuando existe actividad probatoria que llega a convencer al órgano judicial respecto a cómo se ha producido tal resultado ( STS de 2 de noviembre de 2012, RC 772/2012 ),..,'.



CUARTO.- Análisis de las alegaciones de la parte apelante sobre error en la valoración de la prueba.

Como refiere la parte apelante en su recurso, la sustancial discrepancia con la Sentencia apelada es que dicha parte considera errónea la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora de instancia.

Tal como manifiesta la parte apelante, y como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones, en segunda instancia cabe proceder a la revisión de la valoración de la prueba practicada por el Juzgador de instancia.

Esa revisión debe analizar si la valoración realizada por el Juzgador puede calificarse de ilógica, arbitraria o irracional.

En el caso que nos ocupa la prueba practicada en el procedimiento consistió en documental, expediente administrativo, Informe pericial judicial practicado a instancia de la parte apelante, por el Dr. Hilario , especialista en Neurología, y las declaraciones periciales practicadas ante el Juzgado por el perito judicial, y por el Dr. Jacinto , Jefe de servicio de Ginecología y Obstetricia, y por la Sra. Nuria , enfermera supervisora de la Unidad de Partos.

El contenido de las declaraciones y de los Informes emitidos por los especialistas anteriormente referidos se contiene literalmente en la Sentencia apelada, la cual, tras referir las declaraciones de los peritos que declararon expresamente refiere: ',.., De la valoración conjunta de la prueba se llega a la conclusión de que el uso de pelotas de parto en las salas de dilatación es una práctica obstétrica habitual que permite el alivio del dolor y que está recogida en la guía de práctica clínica sobre la atención al parto normal, lo que contradice la manifestación de la parte demandante cuando señala que se trata de 'incorrectas y extravagantes maniobras obstétricas'. Cuestión diferente es el uso de ese tipo de pelota después de la anestesia, y el tiempo de uso. En este sentido hay que recordar que la epidural es efectiva a las 11:15 horas, y que el uso del balón de pilates, según el informe de doña Nuria , tiene lugar entre las 8:45 y las 9:45 horas, en posición de sentada sobre balón de pilates. Y que desde que se aplica la anestesia epidural doña Zaida estuvo en la cama en decúbito lateral y semifowler. Lo cierto es que símbolo circular no aparece sobre el registro de las posiciones sino en relación con la escala del dolor(EVA/ Bromage); es más, se pretende asociar por un neurólogo(no especialista en interpretación de partogramas) a momentos que, en principio, resultan incompatibles, con el uso de la pelota, como por ejemplo cuando se reseña en el partograma 'posición materna' con las siglas SF (posición semi-Fowler),..,'.

En definitiva, la Sentencia apelada, en concreto en su Fundamento de derecho tercero, que es con el que discrepa fundamentalmente la parte apelante, concluye que, ante la disparidad de criterios entre las declaraciones del Dr. Jacinto y la Sra. Nuria , y las realizadas por el Dr. Hilario , otorga prioridad a las primeras. La Sentencia apelada manifiesta que, obtiene esa conclusión, al ser los primeros especialistas en la materia sobre la que versa la reclamación efectuada, pues no olvidemos que la recurrente que sufrió lesiones consistentes en ( lesión de los Nervios Ciático Popliteo Externo e Interno) la atribuye la recurrente a la utilización de pelotas de pilates antes de que se produjese el parto.

La Sentencia motiva debidamente la razón por la que otorga preferencia a las manifestaciones y conclusiones de los profesionales especialistas en la materia que nos ocupa. No desvirtúa la realidad anteriormente referida la manifestación relativa a que ninguna de las partes puso reparos a que la pericial judicial se realizase por un neurólogo.

Ha de recordarse que cada una de las partes tiene el derecho de proponer, en los momentos procesales legalmente establecidos para ello, los medios de prueba que estimen oportunos para la defensa de sus derechos. El órgano judicial, una vez planteada la prueba resolverá por Auto sobre la admisión o inadmisión de la prueba propuesta. Contra esa decisión cabe que las partes puedan interponer Recurso de reposición, pero únicamente contra el pronunciamiento judicial relativo a pruebas que no fueron admitidas o que han sido obtenidas con vulneración de derechos fundamentales.

Evidentemente no es el caso que nos ocupa en el que la pericial judicial fue admitida y practicada tal como fue propuesta por la parte recurrente. No cabe pues que la parte apelante impute a las demás partes o a la Sentencia apelada la corrección de la decisión de escoger para la prueba pericial judicial a un neurólogo.

Las lesiones por las que reclama la parte apelante pertenecen a esa especialidad médica, pero también es cierto, como recoge la Sentencia apelada, que la propia parte apelante, considera que el origen de esas lesiones se produjo en las horas previas al parto, por lo que, la Sentencia apelada considera que los especialistas en esa materia pueden dar una opinión más fundamentada sobre los protocolos médicos en esas circunstancias y la atención medica que recibió la recurrente. No ha de olvidarse además que la parte recurrente sustenta únicamente su pretensión impugnatoria en que afirma que la recurrente no tiene obligación jurídica de soportar el daño causado, y que el origen del mismo fue que la recurrente por indicación médica estuvo sentada en una pelota de parto durante demasiado tiempo. No cuestiona la recurrente ni la atención que se prestó a la recurrente durante el parto, ni la recibida, días después cuando se constataron las lesiones de la recurrente.

El hecho de que, la Sentencia apelada otorgue mayor valor a las conclusiones y valoraciones realizadas por el Dr. Jacinto , Jefe de servicio de Ginecología y Obstetricia, y por la Sra. Nuria , enfermera supervisora de la Unidad de Partos, en cuanto a la corrección de la utilización de ese tipo de pelotas, y a la interpretación del partograma, frente a las del Dr. Hilario , especialista en Neurología, no resulta ni ilógico, ni irracional ni arbitrario.

Procede por ello la desestimación de esa alegación.



QUINTO.- Análisis de la alegación de la parte apelante respecto a la existencia de daño desproporcionado e inexistencia de consentimiento informado de la recurrente para la utilización de la pelota de parto.

La Sentencia apelada desestimó el recurso al considerar que no se había acreditado la infracción de la lex artis.

Debe recordarse que el planteamiento de la demanda se hizo en base a la existencia de un daño desproporcionado, y a la ausencia de consentimiento informado.

En relación con la primera alegación, debe señalarse que en el presente procedimiento, como reconocen todas las partes y la Sentencia apelada, ha quedado acreditado que, tras el parto, la recurrente sufrió una lesión de nervios peroneal y tibial posterior izquierdos.

El Doctor Hilario , autor del Informe pericial judicial, consideró en su Informe que la única causa que podría justificar tal lesión y su localización es la compresión/elongación prolongada de dicho nervio, que se relaciona con el incorrecto manejo postural de la parturienta tanto en su aspecto físico como temporal, así como en el inapropiado empleo del Balón de Parto, contraviniendo los protocolos recomendados en las Guías de atención al Parto.

Este perito también informó que existía una relación causal entre la inadecuada posturas sobre el balón de pilates mantenido durante dos horas con anestesia epidural eficaz, así como con la posición de semi-Fowler durante más de 30 minutos continuados, y la lesión del tronco ciático por un proceso de comprensión que originó la lesión nerviosa, lesión que era previsible y evitable cambiando de posición cada 30 minutos..

La supervisora de la unidad de partos doña Nuria informó por escrito que la posición materna, en la fase de dilatación, entre las 8.45 y las 09:45 horas, fue la de sentada en el balón de Pilates. Que desde esa hora, hasta las 11:15 en el que se le administra la anestesia epidural, Dña. Zaida estuvo en la cama donde se mantuvo en ambos decúbitos laterales y en semifowler. Que las posiciones adoptadas fueron las adecuadas tanto en forma como en duración, que la utilización de los balones de Pilates en las salas de dilatación es una práctica habitual porque son útiles al ayudar a encontrar a la embarazada, posturas más confortables. La paciente no fue informada de posibles riesgos puesto que actualmente no hay bibliografía a cerca de las complicaciones asociadas al uso de la misma. Dña. Zaida permaneció sentada sobre el balón aproximadamente una hora, desde las 8:45 a las 9:45 .

En definitiva, como manifestó la supervisora de la unidad de partos Dña. Nuria , la recurrente estuvo sentada en la pelota de pilates, 1 hora, pero antes de que se le administrase la anestesia epidural. La manifestación del perito judicial y de la demanda y del recurso de apelación de que estuvo sentada en esa pelota después de que se le administrase la anestesia epidural, decae, a la vista de las manifestaciones de Dña. Nuria , y de la interpretación del partograma, realizado por el Jefe del Servicio de Ginecología, Como concluyó la Sentencia apelada, se da preferencia a esa interpretación, atendida la especialidad del doctor y el hecho, acreditado y referido en Sentencia, no contradicho ni en primera instancia ni en sede de apelación, que existen errores interpretativos del perito judicial en cuanto al significado de determinados elementos que aparecen en el partograma. Decae por tanto la afirmación de la parte recurrente de que estuvo sentada en la pelota de pilates también después de que le fuese administrase la epidural.

Acreditado resulta también que Dña. Zaida en la fecha del ingreso firmó un consentimiento informado para los cuidados obstétricos y parto, en el que no se incluía expresa y específicamente, como han reconocido los profesionales que la atendieron, los posibles efectos negativos que podría provocar el uso de una pelota de pilates.

En relación con esta cuestión ha quedado también acreditado que no existen protocolos al respecto del uso de este tipo de pelotas, sin que pueda considerarse como tal, la Tesis doctoral aportada por la parte recurrente.

Al margen de su innegable valor y calidad académica, no puede considerarse que la misma sea un protocolo.

Por tanto, también decae la afirmación de la parte recurrente de que se vulneró en el tratamiento ofrecido a la recurrente el protocolo médico establecido, ya que, la parte recurrente, correspondiendo a la misma esa acreditación, no ha acreditado que exista un protocolo médico al respecto.

Lo que sí ha quedado acreditado es que, tras el uso de esa pelota, la recurrente sufrió la lesión anteriormente referida, y que el consentimiento informado no contenía ninguna especificación al respecto, pese a que se trata, como refirieron los profesionales médicos que atendieron a la recurrente de una práctica habitual.

La parte recurrente alega la existencia de un daño desproporcionado. Procede ahora analizar si efectivamente puede calificarse jurídicamente así el daño sufrido por la recurrente.

En el caso que nos ocupa, atendidos los hechos ya referidos y la Jurisprudencia existente en la materia, no se considera que el daño sufrido por la recurrente pueda calificarse de desproporcionado, toda vez que, aunque sean innegable el padecimiento sufrido por la recurrente, jurídicamente resulta previsible que, por defectos en la ejecución de la postura, o por un tiempo excesivo en el que se utilizó esa práctica habitual en los partos, el resultado de una lesión de nervios peroneal y tibial posterior izquierdos, aunque indeseable, no es desproporcionada, jurídicamente hablando, toda vez que derivó de una práctica habitual antes de un parto.

En definitiva, como refiere el Tribunal Supremo, el resultado se presenta como una opción posible.

No se trata de que se hubiese empleado con la recurrente alguna práctica ajena o extraña a las utilizadas normalmente para esas situaciones. Se trata de un resultado lesivo indeseable desde luego, pero derivado de una práctica médica habitual. Por todo lo expuesto no puede compartirse la afirmación de la parte recurrente, toda vez que la utilización de la pelota de pilates en el caso de la recurrente fue utilizada siguiendo los parámetros habitualmente utilizados en todos los casos, extremo acreditado por la Administración demandada. Por el contrario la parte recurrente no ha acreditado que la utilización de la pelota de pilates en el caso de la recurrente se hiciese de manera anómala o diferente a cómo se utiliza en casos similares. Ha de recordarse que en las fotografías aportadas por la propia parte recurrente, se muestra a Dña. Zaida en la cama, no sentada a horcajadas, como refería la parte apelante. Procede por todo lo expuesto la desestimación de esa alegación.

Por último, debe analizarse la relevancia jurídica del hecho acreditado de que el consentimiento informado no incluía los posibles efectos adversos del uso de una pelota de pilates.

A este respecto la Sentencia apelada refiere expresamente: ',.., Con respecto a la ausencia de información y consentimiento respecto de la técnica empleada (FD V de la demanda), el propio informe de la supervisora de partos reconoce que a la paciente no se le informa de los posibles riesgos puesto que no había bibliografía acerca de las complicaciones asociadas al uso de las mismas,..,'.

Ha de recordarse en este punto la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera) sobre el consentimiento informado, en concreto la Sentencia de 26 de mayo de 2.015 (Sec. 4ª, recurso nº 2548/2013 ) que refiere expresamente: ',.., Como se sigue de los artículos 3 , 4 y 8 de la Ley 41/2.002, de 14 de noviembre , reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, en la definición del consentimiento informado se comprende 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud' ,consentimiento que ha de ser escrito en los casos de intervenciones quirúrgicas y bien entendido que la información que ha de proporcionarse al paciente ha de consistir en ' la finalidad y naturaleza de la intervención, sus riesgos y sus consecuencias'. Sobre la falta o ausencia del consentimiento informado, este Tribunal ha tenido ocasión de recordar con reiteración que ' tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan',..., el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de 2 octubre 2012, recurso de casación núm. 3925/2011 ó de 20 de noviembre de 2012, recurso de casación núm. 4598/2011 , con cita en ambos casos de numerosos pronunciamientos anteriores) '.

Debe señalarse que consta que el consentimiento informado en relación al parto fue suscrito por la recurrente.

En ese documento figuran como posibles riesgos la posibilidad de lesiones y desgarros del canal del parto (cervicales, vaginales, vulvares, ocasionalmente de la vejiga urinaria, lesión uretral y/o del esfínter anal y recto, incluso rotura uterina, complicación muy grave).

En atención a ello se considera que la información proporcionada a la paciente era suficiente, no siendo exigible una exhaustividad como la que se postula en la demanda, en lo relativo a la mención expresa a los posibles efectos adversos del uso de una pelota de pilates en la preparación al parto.

Así, en lo relativo al grado de exhaustividad exigible en la información proporcionada al paciente, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sala Tercera, Sección 4ª, de fecha 5 de Diciembre de 2.012, (recurso nº 3370/2011 ) refiere: 'Hemos dicho en multitud de ocasiones que la información previa a la actividad médica no puede ser excesiva, ilimitada, ya que de lo contrario puede contrarrestar la finalidad de la misma. Pretender que en la información previa se constaten todos y cada uno de los riesgos y posibilidades existentes supone -por exceso- contravenir los principios de la norma, ya que el mismo no se adapta a la claridad, concreción y exigencia de adaptación a los conocimientos de aquellos que lo reciben '.

Todo lo expuesto permite concluir que consta consentimiento informado firmado por la paciente, en el que se contienen los posibles efectos adversos del parto, y el hecho de que no se contengan expresamente los posibles efectos adversos de una práctica habitual como es la utilización de una pelota de pilates antes del parto, no implica la invalidez del consentimiento informado, como pretende la parte apelante.

Por todo lo expuesto, procede necesariamente la desestimación de las alegaciones realizadas por la parte apelante y, con ello, la desestimación del recurso de apelación interpuesto.



SEXTO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , pese a haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto, se concluye, como acordó la Sentencia apelada, que no procede la imposición de costas a ninguna de las partes, al considerar que el caso presentaba dudas en los términos contenidos en el precepto referido.

Fallo

DESESTIMAMOS el RECURSO de APELACIÓN interpuesto por la representación legal de DÑA. Zaida , contra la Sentencia de fecha 21 de junio de 2.019 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de DIRECCION000 en el Procedimiento .Ordinario Nº 371/2.017, y Todo ello, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de sesenta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0405-19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.