Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 230/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 406/2019 de 12 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2019/0013166

Procedimiento Ordinario 406/2019

Demandante:D./Dña. Carlos Miguel

LETRADO D./Dña. MIGUEL ANGEL SANTALICES ROMERO, GRAL.MARTINEZ CAMPOS,13 PISO 1º, nº C.P.:28010 MADRID (Madrid)

Demandado:MINISTERIO DE LA PRESIDENCIA

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 230

Presidente:

D./Dña. Mª TERESA DELGADO VELASCO

Magistrados:

D./Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA

D./Dña. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON

D./Dña. LUIS FERNÁNDEZ ANTELO

En la Villa de Madrid a doce de junio de dos mil veinte .

VISTO el presente procedimiento contencioso-administrativo interpresa por DON Carlos Miguel, contra Resolución de 7 de mayo de 2019 del a Subsecretario del Ministerio de Presidencia, Relaciones con las Cortes e Igualdad. Habiendo sido parte en autos la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites establecidos en la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia estimando el recurso y que se declare el derecho del recurrente a percibir los trienios devengados y perfeccionados y abono de cantidades devengadas desde los cuatro años anteriores a la solicitud, el 25 de marzo de 2019, con derecho a las cantidades que se devenguen durante la tramitación. Y con imposición de costas a la Administración.

SEGUNDO- El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que después de exponer los fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia desestimando el recurso.

TERCERO- Finalizada la tramitación, quedó el pleito pendiente para deliberación y fallo, señalándose para deliberación telemática para el 10 de junio de 2020, teniendo lugar así.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Cristina Cadenas Cortina, quien expresa el interés de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO- El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por DON Carlos Miguel contra Resolución de 7 de mayo de 2019 de la Subsecretaría del Ministerio de Presidencia, Relaciones con las Cortes e Igualdad, que desestima la petición de reconocimiento y abono de trienios.

El recurrente, funcionario de empleo eventual con funciones de personal de confianza y asesoramiento especial , con nombramiento desde 1990, y nombrado en 2006 en la Unidad de Informática del Departamento de Vicesecretaria General del Ministerio de la Presidencia, presentó solicitud en fecha 25 de marzo de 2019 en la que expone que el puesto que ocupa tiene provisión indistinta por funcionarios o por eventuales. Ha venido prestando servicios ininterrumpidos desde 15 de enero de 1990. Y solicita el reconocimiento al abono de trienios y de la cantidad devengada desde los cuatro años anteriores a la solicitud. Se refiere a sentencia del TSJ de Madrid, y reclama el reconocimiento del derecho y las cantidades correspondientes.

En los datos que se aportan en el expediente constan sucesivos nombramientos, sin que en ningún momento haya cesado la prestación de servicios, desde la fecha antes indicada, 15 de enero de 1990. El nombramiento figura para Operador de Consola en el Gabinete de la Presidencia. Con fecha 28 de febrero de 1998 se cesa siendo nombrado el 1 de marzo de dicho año para el puesto de programador de primera en la Presidencia del Gobierno. Es cesado el 11 de junio de 2000 siendo nombrado en la misma fecha como programador de primera, en la Presidencia del Gobierno. El ultimo nombramiento figura en fecha 2 de octubre de 2016 en la Unidad Informática del Departamento de la Vicesecretaría General, Ministerio de la Presidencia.

En fecha 7 de mayo de 2019 se dictó resolución por la Subdirección General de Recursos del Ministerio de Presidencia, Relaciones con las Cortes e Igualdad, que se refiere a las retribuciones de los empleados públicos, y al Real Decreto Ley 24/2018 que contiene normas expresas sobre la materia. Se destaca que el interesado no ha accedido a la condición de funcionario de carrera, y se desestima el reconocimiento del derecho y cantidades reclamadas.

Contra la misma se interpuso recurso contencioso-administrativo. La demanda se refiere a Sentencia dictada por esta Sala en fecha 16 de diciembre de 2016 y la sentencia del TS de 21 de enero de 2016 , y Jurisprudencia del TJUE sobre esta materia en concreto la Sentencia de 9 de enero de 2015 . Entiende que en su caso , y siguiendo esta doctrina, tiene derecho a lo reclamado. Se refiere al Acuerdo Marco, la situación de trabajo desarrollada como personal eventual y aduce que debe ser aplicado el principio de no discriminación.

Solicita la estimación del recurso en los términos expuestos.

SEGUNDO- El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que realiza un examen de la Jurisprudencia partiendo de la STJUE de 9 de julio de 2015 y de la del TS de 21 de enero de 2016, y se centra en el caso concreto del recurrente. Expone que no se acredita el puesto de trabajo que desempeña ni que desde su nombramiento realiza el mismo de características similares. No constan las concretas funciones que desarrolla. Entiende que no se dan los presupuestos para el reconocimiento de trienios pretendido.

Añade que presta servicios de confianza y es una función de asesoramiento especial ajena a funciones administrativas. Considera que deben tenerse claras las notas definitorias para aplicar la doctrina del TJUE y del TS. Se remite a Sentencia del TSJ de Castilla y León de 10 de febrero de 2017 y rechaza que el recurrente esté en situación comparable a funcionarios de Carrera.

TERCERO - El recurso contencioso-administrativo se centra en examinar si es ajustada a Derecho la resolución que desestima la solicitud del recurrente de que se le reconozcan los trienios desde su nombramiento con abono de los devengados desde los cuatro años anteriores a la reclamación en vía administrativa

La solicitud es desestimada en base a la normativa concreta que se aplica al personal eventual, como es el caso examinado, y a las retribuciones previstas en el Real decreto Ley 24/2018, para 2019 , así como en el TREBEP.

Esta Sala en Sentencia de su sección 7ª de 16 de diciembre de 2016 examinó el tema relativo al derecho a trienios de personal eventual analizando la doctirna del TJUE y TS sobre la materia, y así se decía en dicha Sentencia:

'En relación con una petición de decisión prejudicial planteada por nuestro Tribunal Supremo por Auto de 31 de Marzo de 2014 (rectificado por Auto de 19 de Mayo de 2014), en un recurso en el que se cuestiona el derecho de una recurrente a percibir trienios por su servicios prestados desde 1980, recurrente que era personal eventual del Consejo de Estado desde 1996, donde desempeñaba un puesto de trabajo de Jefe de la Secretaría del Consejero Permanente, Presidente de la Sección Segunda, con clasificación de Cuerpo o Escala C2, y que anteriormente, desde 1980 en adelante, había desempeñado puestos de trabajo, también con carácter eventual, en el Tribunal Constitucional y en el Consejo Económico y Social, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó la Sentencia de 9 de Julio de 2015 (Asunto C-177/14 ), que resolvió lo siguiente:

'En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Tercera) declara: 1) El concepto de 'trabajador con contrato de duración determinada' en el sentido de la cláusula 3, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de Marzo de 1999 que figura en el Anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de Junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que se aplica a un trabajador como la demandante en el litigio principal.

2) La Cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que excluye, sin justificación alguna por razones objetivas, al personal eventual del derecho a percibir los trienios concedidos, en particular, a los funcionarios de carrera, cuando, en relación con la percepción de dicho complemento salarial, ambas categorías de trabajadores se hallan en situaciones comparables, lo que corresponde verificar al tribunal remitente'.

Tras el pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de Enero de 2016 (recurso 526/2012 ), ya señaló que en casos como el que analizaba el Alto Tribunal, coincidente con el que hoy esta Sala debe resolver, son dos las principales cuestiones que han de decidirse.

'La primera es si el personal eventual regulado en la legislación española [-condición en la que la aquí demandante ha prestado los servicios cuyo cómputo pretende para el derecho a trienios que reclama-] es encuadrable en el concepto de 'Trabajador de duración determinada' que contiene el apartado 1 de la Cláusula 3 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de Marzo de 1999 que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de Junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.

Y a segunda es si la exclusión de trienios que la ley española ha dispuesto para el personal eventual (en preceptos de las últimas Leyes de Presupuestos Generales del Estado, uno de los cuales ha sido el artículo 26 de la Ley 2/2012, de 29 de Junio, de Presupuestos para el año 2012), es o no contraria al principio de no discriminación proclamado en la Cláusula 4 de ese Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/1970 en el concreto caso de los singulares servicios desempeñados por la demandante como personal eventual'.

De la solución que se adopte sobre una y otra cuestión, señala la Sentencia de referencia, depende el éxito de la pretensión deducida.

Partiendo de esta base, la Sentencia citada continúa diciendo:

CUARTO:En el hilo argumental reseñado en el Fundamento precedente hemos de destacar, en este estadio de la argumentación, que nuestro Tribunal Supremo en la propia Sentencia de 21 de Enero de 2016 (recurso 526/2012 ), resumió los pronunciamientos contenidos en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de julio de 2015 (Asunto C-177/14 ), que, sin ánimo de reseñarlos exhaustivamente, fueron:

- Que el objetivo del Acuerdo Marco que figura como Anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de Junio, es mejorar la calidad del trabajo de duración determinada estableciendo las condiciones mínimas que garanticen la no discriminación;

- Que la cláusula cuarta tiene por objeto aplicar dicho principio a los trabajadores con contrato de duración determinada, con la finalidad de impedir que una relación laboral de esta naturaleza sea utilizada por un empleador para privar a dichos trabajadores de derechos reconocidos a trabajadores con contratos de duración indefinida;

- Que la cláusula 4 debe ser interpretada en el sentido de que expresa un principio de Derecho Social de la Unión que no puede ser interpretado de manera restrictiva;

- Que los trienios son complementos salariales por antigüedad que están incluidos en el concepto de 'condiciones de trabajo' a que se refiere la cláusula 4, apartado 1;

- Que en cuanto a esos trienios, los trabajadores con contrato de duración determinada no pueden ser tratados de manera menos favorable que los trabajadores fijos que se hallen en una situación comparable, salvo que exista una justificación objetiva;

- Que el concepto de 'trabajador con contrato de duración determinada' ha sido definido con amplitud, pues engloba a todos los trabajadores, sin establecer diferencias en función del carácter público o privado del empleador para el que trabajan, y ello independientemente de la calificación de su contrato en el Derecho interno;

- Que el concepto de 'trabajador con contrato de duración indefinida comparable' se define en la cláusula 3.2 del acuerdo marco así: 'un trabajador con un contrato o relación laboral de duración indefinido, en el mismo centro de trabajo, que realice un trabajo u ocupación idéntico o similar, teniendo en cuenta su cualificación y las tareas que desempeña';

- Que los factores para apreciar si determinados trabajadores ejercen un trabajo común o similar (esto es, si se encuentran en una situación comparable) son un conjunto del que forman parte la naturaleza del trabajo, las condiciones de formación y las condiciones laborales;

- Que el presupuesto para aplicar el principio de no discriminación es que el personal eventual y los funcionarios de carrera se encuentren en una situación comparable;

- Que si se aprecia que los cometidos profesionales no son idénticos o análogos, habrá de deducirse que el personal eventual no se halla en una situación comparable con los funcionarios de carrera; y si se aprecia que sí lo son el único elemento que podría diferenciar a dicho personal sería la naturaleza temporal de su relación de servicios;

- Que encontrándose en una situación comparable ambas clases de personal - el eventual y el funcionario de carrera - procedería comprobar si existe una razón objetiva que justifique la diferencia de trato entre ambos trabajadores;

- Que el concepto de 'razones objetivas' requiere elementos objetivos y concretos que permitan verificar que la desigualdad responde a una necesidad auténtica;

- Que la mera referencia a la naturaleza temporal de la relación de servicios no puede constituir por sí sola una razón objetiva porque, de admitirse así, se privaría de contenido a los objetivos de la Directiva; Y, en fin,

- Que no parece que esas diferencias sean las que justifiquen la exclusión de trienios del personal eventual en España, pues los funcionarios de carrera, según lo dispuesto en el artículo 26.4 de la Ley 2/2012 , tienen derecho a esos complementos salariales durante el tiempo en que ejerzan cometidos que corresponden al personal eventual; y tal disposición contradice que es la naturaleza especial de las funciones de confianza o asesoramiento especial desempeñadas por el personal eventual la que justifica la diferencia de trato que significa la exclusión del abono del complemento salarial que son los trienios.

Partiendo de estas bases debe examinarse el supuesto concreto objeto de recurso.

CUARTO- En los datos aportados en el expediente se constata que el interesado ha venido ocupando de manera sucesiva un puesto de trabajo eventual , comenzando como operador de consola, pasando a analista de sistemas en el mismo departamento en el Gabinete de Presidencia del Gobierno, en puesto de confianza.

No consta en ningún momento del procedimiento si estos puestos que ha venido ocupando el interesado corresponden a puestos de la misma naturaleza y características que el personal de carera. No se ha aportado prueba concreta sobre las funciones que se vienen desempeñando y es un puesto de confianza vinculado a la Presidencia del Gobierno, como se ha expuesto.

Estos matices sí establecen una diferencia, puesto que partiendo de la doctrina citada y recogida en la Sentencia dictada por la Sección séptima, lo cierto es que es preciso puntualizar en cada caso las características determinadas del puesto ocupado con carácter eventual.

En este supuesto, como se expone , no se acreditan las características específicas del puesto de trabajo que se viene desempeñando, ni consta de manera evidente que este puesto pudiera ser ocupado por personal de carrera. Es cierto que el mero hecho de ser un puesto de confianza no priva per se el derecho reclamado, pero no se acredita la situación concreta del citado puesto, ni si el mismo pudiera ser ocupado por personal funcionario o las concretas funciones que aquél conlleva.

Estas precisiones no se acreditan, y en el expediente solo se detallan los nombramientos y ceses del interesado , desde su inicial nombramiento en 1990. Es evidente que se produce una sucesión de nombramientos, sin solución de continuidad, pero no constan las características de cada puesto, y en particular del actual y además, se insiste, tampoco si pudiera ser prestado por un funcionario de Carrera ese puesto concreto, para valorar la posible discriminación que en tal caso vendría a producirse.

En este punto, debe tenerse en cuenta lo establecido por el Tribunal Supremo en la antes citada Sentencia de 21 de enero de 2016, que precisa una serie de cuestiones que antes se han recogido, debiendo ahora precisarse que la citada sentencia dispone:

'- Que los factores para apreciar si determinados trabajadores ejercen un trabajo común o similar (esto es, si se encuentran en una situación comparable) son un conjunto del que forman parte la naturaleza del trabajo, las condiciones de formación y las condiciones laborales;

- Que el presupuesto para aplicar el principio de no discriminación es que el personal eventual y los funcionarios de carrera se encuentren en una situación comparable;

- Que si se aprecia que los cometidos profesionales no son idénticos o análogos, habrá de deducirse que el personal eventual no se halla en una situación comparable con los funcionarios de carrera; y si se aprecia que sí lo son el único elemento que podría diferenciar a dicho personal sería la naturaleza temporal de su relación de servicios;

- Que encontrándose en una situación comparable ambas clases de personal - el eventual y el funcionario de carrera - procedería comprobar si existe una razón objetiva que justifique la diferencia de trato entre ambos trabajadores;'

Y es precisamente el dato que no se acredita, la identidad de los puestos, ya que incluso aceptando la naturaleza del puesto de confianza que ocupa el interesado, debe acreditarse por la parte reclamante que en su puesto realiza funciones comparables o que puede ser servido por personal de carrera, para apreciar esta identidad.

Es un tema de prueba, y es la parte actora quien debe acreditar estos extremos, que no se constatan con la documentación aportada , centrada en su vida laboral, y en los recibos de nóminas que aporta. No se acreditan las condiciones esenciales para poder valorar la situación concreta y por tanto no puede ser estimado el recurso. Precisamente falta la acreditación de que serían situaciones comparables, de modo que se produjera una discriminación para el actor por el mero hecho de ser personal eventual , frente a alguien que ocupara su puesto, y realizara sus funciones, pero fuera personal de carrera.

El criterio mantenido en este punto por diversas Salas de Tribunales Superiores de Justica es precisamente éste, como sucede con la Sentencia citada por el abogado del Estado en su escrito de contestación. ES preciso así examinar las concretas circunstancias que concurren en cada caso para apreciar esas situaciones comparables, acreditación que es imprescindible.

La sentencia dictada por la sección 7ª antes mencionada, examina sobre las bases generales ya expuestas el supuesto concreto , y entiende que

2.- Deben ponderarse también estos dos elementos: que la situación comparable que determina la aplicación del principio de no discriminación será de apreciar cuando tengan una sustancial identidad las tareas que constituyan el contenido del cometido profesional de los dos trabajadores (el temporal y el indefinido) que sean objeto de contraste; y que esa identidad sustancial deberá ser apreciada en el personal público eventual con el mismo criterio con el que lo sería tratándose de trabajadores privados temporales.

3.- El cometido profesional desarrollado por la parte actora en los puestos que ha desempañado como personal eventual han sido las labores de ordenanza y/o conserje que son propias de dicha categoría profesional; y, por tanto, con independencia de la nota de confianza que haya acompañado a ese desempeño, esas tareas son coincidentes con las que realizan en el mercado privado de trabajo personas que prestan servicios de esa misma condición de ordenanzas y/o conserjes para empresas particulares.

Así, como se desprende de estos párrafos, se acreditaba en ese caso que el puesto de trabajo desempeñado era idéntico al del funcionario de carrera, precisando en concreto ' desempeñándose un puesto de trabajo de la misma naturaleza y características, de Nivel 16 (véase documento obrante a los folios 16 y 17 del Expediente Administrativo), no puede sino reconocerse su derecho al reconocimiento y abono de los trienios que reclama correspondiente al período de servicios que alega (el comprendido el día 1 de Octubre de 1986 en adelante) y a una actividad de Ordenanza.'

Estos concretos aspectos no se acreditan en este caso. La actora no ha acreditado que desempeñe un puesto en situación de personal eventual con funciones idénticas a un funcionario de carrera, por lo que no se acredita en este caso la base que sustentaría la estimación del recurso. No se acreditan las funciones que desempeña el recurrente, ni la naturaleza y características del puesto de trabajo concreto. Solo se aportan sucesivos contratos entre la Administración y el interesado para ocupar un puesto en Presidencia del Gobierno. Por tanto, no consta que su situación sea comparable a un funcionario de Carrera, presupuesto fundamental, y que realice las funciones que en su mismo puesto realizaría un funcionario de tal condición. No consta tampoco que ese puesto esté previsto para su cobertura por tales funcionarios. Consta como personal de confianza y asesoramiento.

En fin, no se acreditan las circunstancias necesarias para una estimación del recurso interpuesto.

Todo ello conduce a su desestimación.

QUINTO-No procede hacer declaración especial sobre costas, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 139.1 de la LJCA en su inciso último, porque la cuestión planteada ha suscitado dudas a la Sala, por lo que se considera oportuno no efectuar condena en costas.

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpresa por DON Carlos Miguel, contra Resolución de 7 de mayo de 2019 del a Subsecretario del Ministerio de Presidencia, Relaciones con las Cortes e Igualdad, debemos declarar y declaramos que la misma es conforme con el ordenamiento jurídico. No procede hacer declaración especial sobre costas.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 284 de la LOPJ, expresando que la misma es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recuso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 89.2 de la LJCA con justificación del interés casacional objetivo que presente.