Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2306/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1737/2018 de 08 de Julio de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 2306/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 1737/2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
Dª CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección funcional 3ª
______________________________________
En la ciudad de Málaga a 8 de julio de 2019.
Visto el recurso de apelaciónnº 1737/2018 interpuesto por el Procurador D.PABLO JESÚS TORRES OJEDA en
representación de D. Matías y como apelada ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO REPRESENTADA POR
EL ABOGADO DEL ESTADO.
Siendo ponente la Ilma Magistrada DÑA CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL, quién expresa el parecer de ésta
Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia de 27 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 5 de Málaga desestima el recurso contencioso administrativo contra resolución de la Delegación del Gobierno en Andalucía de 16 de noviembre de 2017 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Subdelegación de Gobierno en Málaga de 14 de octubre de 2017 por la que se acuerda la devolución a su país de origen.



SEGUNDO.- Por la parte apelante se interesó la estimación del recurso de apelación.



TERCERO.- La apelada solicitó la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO.- Se señaló el día 3 de julio de 2019 para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye objeto del presente recurso contencioso administrativo la sentencia de fecha 27 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo que desestima el recurso contencioso administrativo contra resolución de la Delegación del Gobierno en Andalucía de 16 de noviembre de 2017 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Subdelegación de Gobierno en Málaga de 14 de octubre de 2017 que acuerda la devolución a su país de origen de D. Matías .



SEGUNDO.-Se invoca error en la interpretación de la legislación, normativa aplicable y valoración de la prueba.

No se encontraba en la frontera ni en las inmediaciones por lo que no cabe aplicar la normativa referente a la devolución. No puede presumirse que quería entrar en España.

El Abogado del Estado opuso que el apelante reitera los argumentos vertidos en primera instancia.



TERCERO.- Conviene insistir en que la medida de devolución no tiene naturaleza sancionadora, sino de restauración del orden jurídico perturbado -mediante la restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, y ello explica que no sea necesario seguir un expediente de expulsión, ni acordar ningún trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E .Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse medida restrictiva de derechos. Es verdad que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , '... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...'. A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que '...

los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1 C.E .) ...', lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab, de 21 de junio de 1988 , Moustaquim, de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997, de 3 de octubre .

En ese sentido se ha pronunciado reiteradamente esta Sala, sirviendo de ejemplo la Sentencia 931/2018 de 30 de abril de 2018, recurso 1144/2016 (LA LEY 123694/2018), que resolvió lo que sigue: ' Tercero.- En efecto, como destaca la STS 12 marzo 2013 (recurso 343/2011 ) la devolución, en cuanto figura jurídica con contornos propios difiere tanto de la expulsión de los extranjeros como del rechazo o denegación de entrada en nuestro país ( artículo 26 de la Ley 4/2000 ) y se enmarca en el más amplio concepto de 'retorno' de los extranjeros en situación irregular que emplea la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre de 2008, del Parlamento Europeo y el Consejo, relativa a las normas y procedimientos en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, respondiendo las medidas u órdenes de ' devolución' de extranjeros previstas en las dos hipótesis delartículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000a dos realidades diferenciadas, con perfiles propios cada una: a) Cuando se ordena la ' devolución' del extranjero que fue expulsado y ha vuelto a nuestro país contraviniendo la prohibición, para él vigente, de entrar en España, dicha ' devolución' no es sino un acto de ejecución material de aquella prohibición y carece de sustantividad sancionadora autónoma.

b) Las órdenes de devolución contra los extranjeros 'que pretendan entrar ilegalmente en el país' se aproximan más, sin embargo, a las medidas administrativas de rechazo o denegación de entrada que adoptan -pueden adoptar- los funcionarios encargados del control en los puestos fronterizos.

Como afirma el Alto Tribunal en la STS 12 marzo 2013 citada ' Este segundo género de órdenes de ' devolución' tampoco tienen carácter sancionador. En sí mismas consideradas no son sino medidas impeditivas de la entrada ilegal en España frente a quienes 'pretendan' eludir la preceptiva entrada por los puestos de control fronterizos. Si quienes optan por la 'entrada legal' a través de dichos puestos pueden verse rechazados, sin que ello constituya una sanción administrativa, ese mismo rechazo o denegación de entrada -ahora convertido en ' devolución'- puede aplicarse a quienes sean aprehendidos, en la misma frontera o en sus inmediaciones, cuando intentan burlar el control reglamentario. No existe, a nuestro juicio, diferencia sustancial entre un supuesto y otro desde la perspectiva de su naturaleza jurídica aun cuando en la Ley 4/2000 ambos tengan un régimen diferenciado: se trata de actuaciones administrativas enmarcadas en la lógica propia de un sistema de control de entrada de los extranjeros en España, no en la del ejercicio del ius puniendi del Estado.

De hecho, la asimilación de ambas figuras subyace también en elartículo 2 de la Directiva 2008/115/CE, a tenor del cual se permite a los Estados miembros no aplicarla 'a los nacionales de terceros países a los que se deniegue la entrada con arreglo al artículo 13 del Código de fronteras Schengen, o que sean detenidos o interceptados por las autoridades competentes con ocasión del cruce irregular de las fronteras exteriores terrestres, marítimas o aéreas de un Estado miembro '.

El carácter no sancionador de las órdenes de devolución, en sí mismas consideradas, ha sido expresamente reconocido en la STC 17/2013, de 31 de enero , dictada en recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra diversos preceptos de la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000.' Por otro lado, esta Sala en supuestos similares, cuando se trata de rescate en alta mar de embarcaciones a la deriva donde viajan ciudadanos extranjeros en condiciones precarias, también ha establecido que procede aplicar la medida de devolución una vez son desembarcados en suelo español.

En tal sentido se puede citar la Sentencia 2428/2017 de 30 de noviembre de 2017, recurso 276/2017 (LA LEY 224945/2017), que razonó lo que sigue: '

CUARTO:Entrando a conocer del tercero de los motivos alegados que, como se dijo anteriormente, estriba en entender la parte que la resolución recurrida incurre en vicio de falta de motivación, lo que genera indefensión a la parte, en cuanto que no se razona acerca del alegato relativo a que, al haber sido rescatado en la mar y en aguas internacionales por Salvamento Marítimo, no puede presumirse su intención de entrar en España, el mismo no puede ser acogido y ello porque, una vez que consta que el recurrente, a bordo de una patera, pretendía acceder a la costa más cercana de donde se encontraba, que era la española, siendo recogidos por una embarcación de Salvamento Marítimo, y disponiendo elart 58 n13. B) de la L.O. 4/2000, que procederá la devolución a su país de origen, del extranjero que pretenda entra ilegalmente en el país, no se aprecia la falta de motivación que la parte alega, pues de los hechos, tal cual ocurrieron fácilmente se puede presumir que la intención del recurrente era la de penetrar en el territorio nacional, no pudiendo argüirse ni que su intención no era esa, pues podría ser otra, como estar de tránsito, pues, sin necesidad de mayor razonamiento, la alegación no deja de ser inaceptable, so pena de concluir que una persona que en condiciones de extrema pobreza se embarca en una patera para simplemente transitar por el mar, ni que suintención era ir a otro país como Francia, pues, a la vista de la lejanía, se habría hecho necesario hacer acopio de víveres y bebidas, aparte de la necesidad de aparatos de navegación marítima para poder guiarse en el mar, y de personal experto en la navegación marítima, por todo lo cual, procede la desestimación del recurso.' Por consiguiente, la situación en que se encontraba el recurrente en una embarcación a la deriva, que motivó su rescate por los servicios de salvamento marítimo españoles, debe dar lugar a la devolución, si se comprueba que carece de la documentación requerida para entrar y permanecer en España.

Por lo demás, como quiera que no se trata de un procedimiento sancionador, no cabe invocar una supuesta desproporción de una inexistente sanción ni tampoco el principio de presunción de inocencia, sin perder de vista que las circunstancias de identidad y nacionalidad del interesado fueron consignadas con presunción de veracidad en el expediente por la fuerza actuante, sin que la parte recurrente aporte indicio alguno que lo desvirtúe, al no revelar distinta filiación ni país de procedencia.

En cualquier caso, de entenderse que el recurso insiste en la falta de motivación de la orden de devolución, debería correr la misma suerte desestimatoria puesto que en la resolución constan todos los elementos necesarios, no sólo para que por el destinatario puedan ser conocidas las razones de la medida impuesta, sino también para que el órgano judicial llamado, en su caso, a revisar su conformidad a Derecho, pueda entender las razones de la misma. Así, se identifica sobradamente al interesado, refiere el día en que se produjo el intento de entrada ilegal, y cita la norma en que se prevé la medida impuesta para el supuesto de hecho acreditado, norma que no contempla otro efecto distinto que el de el mantenimiento de la legalidad que se intentaba vulnerar, lo que sólo se consigue con la devolución.



CUARTO.- En consecuencia, y por todo lo dicho, el recurso debe ser íntegramente desestimado, con la obligada imposición de costas a la parte apelante, hasta el límite máximo de 200 € por todos los conceptos, en atención a las circunstancias del caso, de conformidad con lo establecido por el artículo 139, apartados 2 y 4, de la LJCA .

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución.

Fallo

PRIMERO. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Matías contra la sentencia a que se refiere el antecedente de hecho primero de la presente resolución que confirmamos.



SEGUNDO. Condenar al recurrente al pago de las costas causadas en esta segunda instancia, hasta el límite de 200 €.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal .

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 5 de Málaga para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, la Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.-