Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 231/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 812/2012 de 31 de Marzo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDADVALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En Valencia, a treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete.

VISTOS los presentes autos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. MARIANO FERRANDO MARZAL, Presidente, D. CARLOS ALTARRIBA CANO, Dª DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ, Dª ESTRELLA BLANES RODRÍGUEZ y Dª NATALIA DE LA IGLESIA VICENTE, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 231

En el recurso de apelación número 812/2012, interpuesto por Dª Rosana contra la sentencia nº 214/12, de 18 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Tres de Alicante en el recurso contencioso-administrativo ordinario número 510/2010 seguido ante ese Juzgado.

Han sido parte apelada el AYUNTAMIENTO DE ONDARA y D. Pablo ; siendo Magistrada Ponente Dª DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Tres de Alicante se siguió el recurso contencioso-administrativo ordinario número 510/2010, deducido por Dª Rosana frente a la desestimación presunta por el Ayuntamiento de Ondara de la solicitud formulada por aquélla en fecha 20 de noviembre de 2009 en la que instaba la anulación de la licencia de edificación otorgada por ese Ayuntamiento a D. Pablo en fecha 27 de marzo de 2006 para la construcción de dos viviendas unifamiliares a realizar en DIRECCION000 , NUM001 ; y frente al acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 1 de febrero de 2011, que desestimó expresamente la aludida solicitud.

SEGUNDO.-En el indicado recurso contencioso-administrativo se dictó en fecha 18 de mayo de 2012 sentencia nº 214/12 desestimándolo, sin hacer expresa imposición de costas procesales.

TERCERO.-Contra la anterior sentencia interpuso Dª Rosana , en tiempo y forma, recurso de apelación, solicitando se dictase por la Sala sentencia que revocase la de instancia y anulase la resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Ondara de 1 de febrero de 2011, disponiendo, en su lugar, la anulación de la licencia otorgada por el citado órgano el 27 de marzo de 2006 y, subsidiariamente, ordenando al Ayuntamiento la incoación del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística vulnerada por esa licencia.

CUARTO.-Admitido a trámite por el Juzgado el recurso de apelación, se dio traslado a las partes apeladas, que formularon oposición, presentando sendos escritos en los que solicitaron el dictado por la Sala de sentencia que desestimase dicho recurso de apelación, con imposición de costas de esta segunda instancia a la recurrente.

QUINTO.-Elevados los autos a este Tribunal, y una vez recibidos, se formó el presente rollo de apelación, señalándose los autos para votación y fallo del asunto.

SEXTO.-Se han cumplido en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Han de ser tenidos en cuenta, a efectos de la resolución del presente recurso de apelación, los siguientes hechos que constan en el expediente administrativo y en los autos de instancia:

-en fecha 12 de diciembre de 2005 D. Pablo presentó ante el Ayuntamiento de Ondara solicitud de licencia de obras para la construcción de dos viviendas unifamiliares en C/ DIRECCION000 , acompañando a esa solicitud proyecto básico.

-el arquitecto municipal emitió informe en fecha 27 de marzo de 2006 -expediente NUM000 - informando favorablemente el otorgamiento de la licencia, poniendo de relieve que la obra proyectada cumplía la las normas urbanísticas del PGOU aplicables.

-en igual fecha 27 de marzo de 2006 la Junta de Gobierno Local acordó conceder a D. Pablo , en el mencionado expediente NUM000 , la licencia solicitada, con sujeción al proyecto técnico presentado.

-a raíz de la denuncia formulada por Dª Lorenza relativa al incumplimiento de las NNUU del plan general de Ondara por las aludidas viviendas en construcción, el arquitecto municipal emitió nuevo informe el día 8 de febrero de 2007 señalando que, realizada visita de inspección a la obras en cuestión, éstas se estaban ejecutando conforme a las determinaciones del proyecto al que se había concedido licencia y se ajustaban a las NNUU.

-el día 20 de noviembre de 2009 Dª Rosana presentó denuncia poniendo en conocimiento del Ayuntamiento de Ondara que había tenido conocimiento de la concesión por ese Ayuntamiento a D. Pablo de licencia para la construcción de dos viviendas unifamiliares y que la ejecución de la edificación infringía grave y abiertamente las previsiones del PGOU de Ondara, y terminaba aquélla solicitando en dicho escrito que el Ayuntamiento adoptase las medidas previstas en el art. 219 de la Ley 16/2005, Urbanística Valenciana (LUV) que resultaran pertinentes, iniciando especialmente el procedimiento que correspondiese para acordar la anulación de la licencia concedida o, en su caso, el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística, así como el correspondiente expediente sancionador, ordenando, a su vez, la demolición de la edificación construida en todo lo que no respetase el planeamiento vigente y constituyese infracción urbanística.

-en fecha 10 de junio de 2010 la citada Dª Rosana dedujo recurso contencioso-administrativo frente al acto presunto desestimatorio por el Ayuntamiento de Ondara de la denuncia por infracción urbanística que formuló el día 20 de noviembre de 2009.

-mediante decreto de la Alcaldía-Presidencia de 17 de junio de 2010, el Ayuntamiento dispuso, a la vista que de que no había tramitado la reclamación presentada por Dª Rosana y que la Administración tenía la obligación de resolverla, abrir un periodo de información previa conforme a lo establecido en el art. 69.3 de la Ley 30/1992 .

-en fecha 1 de febrero de 2011 la Junta de Gobierno Local dictó acuerdo desestimando la aludida petición de anulación de la expresada licencia de edificación.

-la actora amplió el recurso contencioso-administrativo de instancia impugnando ese acuerdo municipal de 1 de febrero de 2011.

SEGUNDO.-En el proceso contencioso-administrativo la demandante solicitó en su demanda el dictado de sentencia que acordase anular la licencia de obras concedida, declarar ilegales las obras de edificación constituidas por las dos construcciones tipo bungalows y ordenase proceder a la demolición de las viviendas construidas en todo aquello en que no respetase el planeamiento vigente y constituyese una infracción urbanística.

TERCERO.-La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo entablado por Dª Rosana , razonando el Juzgador de instancia, en lo sustancial, que, puesto que ésta no había deducido en su momento recurso contencioso-administrativo frente al acuerdo de la Junta de Gobierno Local de otorgamiento de la licencia de obras, la única vía que podía amparar la anulación de esa licencia era, como así se desprendía del art. 230 de la LUV , bien la revisión de oficio del art. 102.1 de la Ley 30/1992 , en el caso de que se invocasen motivos de nulidad de la misma, bien la declaración de lesividad del art. 103 de dicha ley , en el caso de que se adujeran vicios que determinaran su anulación; y la actora, continuaba razonando el Juzgador, no había ejercitado en sede administrativa ninguna de esas dos vías, pero aun en el forzado supuesto de que pudiera entenderse que aquélla quiso ejercitar la anulación de la licencia por la vía de la lesividad, no podría acogerse en el proceso esa pretensión anulatoria porque con ello se vulnerarían los límites de la revisión previstos en el art. 106 de la Ley 30/1992 y, además, la acción estaba prescrita.

CUARTO.-La Sala considera que ha de darse la razón a la apelante cuando sostiene que la fundamentación jurídica de la sentencia apelada no se ajusta a derecho.

La recurrente ejercitó en vía administrativa (y después en sede jurisdiccional) la acción pública en defensa de la legalidad urbanística entonces prevista en el art. 7 de la LUV y en el art. 48.1 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , que supone la supresión de toda exigencia especial de legitimación, de manera que cualquier ciudadano puede impugnar los instrumentos de planeamiento, disciplina urbanística y, salvo en determinados casos, también los actos de gestión, tanto por cuestiones de fondo como de forma, superándose así la necesidad de especial relación del recurrente con el objeto de la pretensión.

A tenor del precitado art. 7 de la LUV , la acción para exigir ante las Administraciones Públicas y los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo el cumplimiento de la legislación urbanística y de ordenación del territorio, así como de los instrumentos de planeamiento y de ejecución del mismo, se ejercía de conformidad con la legislación estatal aplicable. Los plazos y procedimientos del ejercicio de la acción eran los determinados para cada caso en las normas sustantivas y procesales aplicables, según la naturaleza de la actividad o inactividad impugnada y el órgano administrativo o judicial ante el que se formulasen. Para el caso de anulación de licencias urbanísticas, el plazo para el ejercicio de la acción pública ante la Administración era de cuatro años desde el otorgamiento de la licencia, plazo una vez transcurrido el cual no podía la licencia declararse por aquélla lesiva para el interés público (art. 103.2 de la Ley 30/1992).

En el supuesto ahora enjuiciado, Dª Rosana solicitó ante el Ayuntamiento de Ondara en fecha 20 de noviembre de 2009 que, a tenor del art. 219 de la LUV , iniciase el procedimiento que correspondiese para la acordar la anulación de la licencia de obras otorgada a D. Pablo mediante acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 27 de marzo de 2006. Es obvio, por tanto, que aquélla ejercitó dentro del aludido plazo legal la acción pública urbanística instando la anulación de la expresada licencia de obras. No lleva razón la sentencia apelada cuando argumenta que la recurrente ejercitó dicha acción una vez estaba ya prescrita, ni tampoco cabe sostener que el ejercicio de la acción vulnerara los límites previstos en el art. 106 de la Ley 30/1992 para la revisión de actos en vía administrativa.

Es cierto, por otra parte, que el plazo para el ejercicio de la acción pública urbanística es diferente según se haya tenido o no conocimiento del acto de otorgamiento de la licencia que se recurre, pues de mediar ese conocimiento rigen los plazos generales de impugnación del acto en vía administrativa o jurisdiccional, ya que según tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia el plazo de cuatro desde la concesión de la licencia urbanística solo juega para quienes no han tenido oportuno conocimiento del acto de otorgamiento de la misma. Pero en el caso de autos no cabe argüir, como hacen las partes apeladas, que la apelante pudo haber recurrido dentro de los plazos legales de impugnación, bien en vía administrativa o en sede jurisdiccional, el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 27 de marzo de 2006: no existe ninguna base para sostener que Dª Rosana tuvo en una fecha determinada conocimiento completo y suficiente del contenido de esa resolución de concesión de licencia. En este sentido, la STS 3ª, Sección 5ª, de 10 de octubre de 2007 -recurso de casación número 9473/2003 -, razona, en un supuesto similar al presente, que 'el mero hecho de tener conocimiento de que se practican actuaciones administrativas contra una licencia de obras no supone tener conocimiento completo de ésta, y lo mismo sucede cuando se sabe de la existencia de una licencia pero se desconocen sus condiciones, su contenido o el proyecto a que la misma se refiere. En tales casos, el plazo que el interesado tiene para interponer recurso contencioso-administrativo contra la licencia de obras era el establecido en el art. 304.2 del T.R.L.S. de 1992 (dejado en vigor por la Ley 6/98 ) en relación con el artículo 187.1 del T.R.L.S. de 1976, es decir, durante la realización de las obras y cuatro años más'. Añade la referida STS de 10 de octubre de 2007 que en tales supuestos no cabe sostener que el interesado tenga un conocimiento cabal, completo y suficiente de la licencia y, por ello, su recurso tenga que ser considerado extemporáneo, como así sucedería, por el contrario, si no existiera ninguna duda de que hubiera conocido el expediente, la licencia y las características y particularidades de ésta, conocimiento del texto íntegro del acto que equivaldría a una notificación en regla, conforme al art. 58.3 de la Ley 30/1992 , y en tal caso no podrían traerse a colación los plazos para el ejercicio de la acción pública en materia de urbanismo previstos en el expresado art. 304.2 del T.R.L.S. de 1992, por la razón de que esos plazos están previstos para el caso de que el impugnante no conozca debidamente la licencia, pues en otro supuesto la acción está sometida al régimen general de impugnación.

QUINTO.-Tampoco comparte la Sala la afirmación del Juzgador de instancia acerca de que no cabe el acogimiento de la pretensión anulatoria de la licencia de obras ejercitada por la demandante porque ésta no solicitó expresamente ante el Ayuntamiento de Ondara ni la revisión de oficio del art. 102.1 de la Ley 30/1992 ni tampoco que se declarara por el mismo la lesividad de dicha licencia al amparo del art. 103 de esa ley. Tal como ha sido antes apuntado, Dª Rosana instó ante el Ayuntamiento el día 20 de noviembre de 2009 la adopción de las medidas previstas en el entonces vigente art. 219 de la LUV y, en particular, la incoación del procedimiento que correspondiese para acordar la anulación de la licencia concedida a D. Pablo , por infringir esta licencia las determinaciones del PGOU del municipio. La indicada solicitud no fue resuelta de forma expresa por el Ayuntamiento, y sólo una vez impugnada por la actora en sede judicial la desestimación presunta de su solicitud, la Junta de Gobierno Local dictó acuerdo de 1 de febrero de 2011 desestimándola sin tramitar al efecto ningún procedimiento, limitándose este acuerdo a afirmar que la denuncia presentada por la Sra. Rosana no estaba fundada ni justificada técnicamente y que, además, repasado el expediente NUM000 de concesión de la licencia, el proyecto básico no incumplía ninguna de las normas urbanísticas del plan general invocadas por la denunciante.

A resultas de lo expuesto, considera la Sala que no existía ningún obstáculo que impidiera al Juzgado, en ejercicio de su plena jurisdicción, entrar a examinar si, como reiteraba la actora en su demanda, la licencia en cuestión infringía las NNUU de planeamiento del municipio de Ondara y, en caso de ser ello así, dictar un pronunciamiento anulatorio de la misma, con las demás consecuencias inherentes a esa declaración.

Lo fundamentado determina la revocación de la sentencia apelada.

SEXTO.-Pasando la Sala a enjuiciar si la licencia urbanística otorgada por el Ayuntamiento de Ondara a D. Pablo para la construcción de dos viviendas unifamiliares en C/ DIRECCION000 incurría en causa de anulación por contravenir las normas urbanísticas del plan general del municipio, alega la demandante-apelante en su demanda (y reitera en el escrito de apelación) que dicha licencia contraviene las siguientes NNUU: art. 10.4.3, que a la fecha de la concesión de la licencia establecía una superficie mínima de parcela de 500 m2 para la construcción de una vivienda unifamiliar; art. 10.4.5, que en esa fecha exigía un retranqueo mínimo de las edificaciones al frente de calle de 5 m; art. 10.4.6, que en aquella fecha imponía una separación mínima de 4 m. de las construcciones a lindes; art. 10.4.8, en cuanto a la edificabilidad máxima permitida; art. 10.4.9, precepto a cuyo tenor la cota de origen de la planta baja no puede superar un metro sobre la rasante de la acera en el punto medio del frente de la parcela; y, por último, infracción de los vuelos permitidos en el art. 10.4.11.

En apoyo de sus alegaciones, la recurrente aportó con su demanda diversas pruebas documentales, así como un dictamen pericial elaborado a su instancia por el arquitecto D. Pedro Antonio .

Las partes apeladas se oponen a las alegaciones de la apelante y aducen, en síntesis, que el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 1 de febrero de 2011 impugnado por aquélla es ajustado a derecho.

SÉPTIMO.-Para determinar si la licencia de obras controvertida incurre en la vulneración de las normas urbanísticas del PGOU de Ondara que le atribuye la apelante ha de analizarse la adecuación al planeamiento urbanístico de las obras reflejadas en el proyecto básico presentado por el solicitante de la misma, D. Pablo , proyecto con sujeción al cual el Ayuntamiento otorgó dicha licencia por medio del acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 27 de marzo de 2006.

En el informe del arquitecto municipal de 27 de marzo de 2006 que figura a los folios 3 y 4 del expediente NUM000 se reseñan las condiciones urbanísticas de la parcela del citado D. Pablo sita en C/ DIRECCION000 , NUM001 , de Ondara: se trata de una parcela ubicada en suelo urbano, tipología de edificación unifamiliar de baja densidad, que no reunía la condición de solar, por lo que para poder edificar debía redactar su titular un proyecto de urbanización que comprendiera las obras necesarias para que dicha parcela alcanzara esa condición de solar. En lo que a efectos de la presente litis interesa, los parámetros urbanísticos a que debía ajustarse el proyecto de edificación para cumplir con el planeamiento y con la normativa urbanística de aplicación eran, según aquel informe técnico municipal, los siguientes: superficie de parcela: 500 m2; retranqueo a viales: 5 m; retranqueos a lindes: 4 m; y edificabilidad máxima: 0,25 m2t/m2s. Dicho informe añadí que el proyecto básico presentado por el solicitante de la licencia cumplía todos esos parámetros, especificando el arquitecto municipal que la superficie de parcela era de 1.016,73 m2, y la edificabilidad era de 0,2473 m2t/m2s.

Con posterioridad, el arquitecto municipal emitió nuevo informe el día 8 de febrero de 2007, a raíz de la denuncia formulada por Dª Lorenza relativa al incumplimiento de las NNUU del plan general de Ondara por las viviendas unifamiliares que estaba construyendo D. Pablo , señalando el informante que, realizada visita a la obra, había observado que se había modificado la posición de la vivienda dentro de la parcela, de modo que la edificación principal se encontraba a 4 m del linde más cercano, distancia que cumplía con lo establecido en el art. 10.4.6 de las NNUU del PGOU, así como que la altura de las terrazas estaba por debajo del suelo de la planta baja de la vivienda y era inferior a 1 m con respecto a la rasante de la acera, cumpliendo por tanto el art. 10.4.9 del PGOU, y añadía el técnico municipal que las terrazas únicamente constituyen suelo, no pudiendo considerarse edificación propiamente dicha y no estando sujetas, por consiguiente, a la limitación de la distancia a lindes que regía para el resto de la edificación.

Frente al contenido de los referidos informes técnicos municipales, la recurrente presentó en la primera instancia el mencionado dictamen pericial elaborado a requerimiento suyo por el arquitecto D. Pedro Antonio , cuyo contenido fue ratificado/aclarado por su autor a presencia judicial con intervención de las partes. En ese dictamen el perito pone de relieve lo siguiente:

-en cuanto a la parcela mínima: la superficie de 1.016,73 m2 que consta en el proyecto básico acompañado con la solicitud de licencia no se corresponde con la parcela real edificada, que a tenor del dictamen del perito D. Marino designado judicialmente en el recurso contencioso-administrativo número 803/2007 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Tres de Alicante (copia de este dictamen se aportó por la recurrente Dª Rosana al recurso contencioso-administrativo número 510/2010) tiene una superficie real de 904,96 m2, según el levantamiento taquimétrico realizado el día 3 de noviembre de 2008 por aquel perito de designación judicial; esa medición, añade el perito D. Pedro Antonio , es sensiblemente coincidente con los 885 m2 medidos por él sobre copia de plano del proyecto de urbanización presentado por el solicitante de la licencia. Por lo tanto, concluye el mencionado perito Sr. Pedro Antonio , sobre la parcela, con superficie de 904,96 m2, mayor de 500 m2 y menor de 1000 m2, únicamente podía construirse una vivienda unifamiliar, por lo que al edificarse dos viviendas unifamiliares se incumplió el requisito de parcela mínima exigido por las normas urbanísticas del plan general de Ondara entonces vigentes.

-por lo que se refiere al retranqueo de edificaciones a la alineación de la calle: el perito señala que del examen del plano del proyecto de urbanización presentado por el solicitante de la licencia de obras (cuya copia adjunta dicho perito a su informe), el retranqueo es inferior en gran parte de la fachada al retranqueo mínimo de 5 m respecto a la alineación de calle exigido por las NNUU de planeamiento, por cuanto sobresale aproximadamente 40 cm del retranqueo obligatorio.

-sobre el retranqueo a lindes, el perito Sr. Pedro Antonio indica que en el caso de autos se incumple el retranqueo mínimo respecto al linde posterior de la parcela, habiéndose construido algunos volúmenes incluso hasta una distancia de 0.95 1.04 m respecto a la medianera. Añade el perito que la terraza construida se ha ejecutado a tan sólo 1,04 m del linde, y que en el proyecto técnico se proyectaban unas terrazas con una separación a lindes entre 2 y 4 m.

-acerca de la edificabilidad de la parcela, sostiene el perito que siendo la superficie neta de la parcela 904,96 m2 y la edificabilidad máxima permitida 0,25 m2t/m2s, la edificabilidad no podía superar los 226,24 m2 máximos a construir sobre rasante, y puesto que en la memoria del proyecto se indica una superficie máxima construida de 271.10 m2, se incumple la edificabilidad máxima permitida por el planeamiento.

-en relación con la cota de la planta baja, manifiesta el perito D. Pedro Antonio que en el dictamen del perito D. Marino se establece de manera inequívoca que la cota de origen de la planta baja en la vivienda A se sitúa a 1.18 m sobre la rasante y la de la vivienda B a 1.21 m, ambas superiores a 1 m máximo establecido en el planeamiento.

-por último, en cuanto a los vuelos, afirma el perito que la edificación de referencia incumple los vuelos autorizados por la normativa del plan general.

De todo lo expuesto concluye el perito D. Pedro Antonio la existencia de infracción urbanística, bien por obras ejecutadas sin adecuarse a la licencia concedida bien por no ajustarse la licencia al planeamiento. Añade que, tras la modificación 1/2009 de las NNUU del PGOU de Ondara en suelo urbano, quedan resueltos algunos incumplimientos en que incurren las edificaciones de autos, como por ejemplo los vuelos o el retranqueo de la edificación a linde frontal, que se reduce a 3 metros, si bien se siguen incumpliendo parámetros urbanísticos fundamentales como son: la parcela mínima exigida, la edificabilidad máxima permitida y el retranqueo de las construcciones auxiliares aterrazadas adosadas a la edificación principal en su parte posterior y que se elevan alrededor de dos metros sobre el terreno, obras que no son legalizables conforme a la normativa vigente.

OCTAVO.-La Sala, efectuando una valoración conjunta de los informes técnicos transcritos en el fundamento jurídico precedente, estima que las obras autorizadas por la licencia otorgada por el Ayuntamiento de Ondara a D. Pablo en el expediente NUM000 incurren en los incumplimientos de la normativa urbanística del plan general que se ponen de relieve en el dictamen del perito de la parte recurrente D. Pedro Antonio , dictamen cuyo resultado ha de prevalecer frente al contenido de los dos informes del arquitecto municipal que constan en el mencionado expediente NUM000 , por las siguientes razones: 1.- porque se encuentra mucho más fundado y es más detallado que el primer informe municipal de 27 de marzo de 2006, y en algunos puntos se basa en el dictamen del perito D. Marino designado judicialmente en el recurso contencioso-administrativo número 803/2007 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Tres de Alicante, que a su vez está basado en el levantamiento taquimétrico efectuado por ese perito de designación judicial; 2.- porque su contenido fue objeto de ratificación/aclaración por su autor a presencia judicial con intervención de las partes; 3.- y porque el segundo informe municipal de 8 de febrero de 2007 no contradice las conclusiones esenciales a que llega en su dictamen el referido perito Sr. Pedro Antonio ; únicamente en cuanto al retranqueo a lindes existe una divergencia entre aquel informe municipal y este dictamen, pues el arquitecto municipal sostiene que la terraza de la vivienda no constituye una edificación propiamente dicha sino que es suelo y, por tanto, no está sujeta a la limitación de la distancia a lindes que rige para el resto de la edificación, aseveración de la que disiente el mencionado perito de parte argumentando que el suelo no genera ningún volumen y se sitúa a una cota de terreno natural, mientras que en el caso de autos la terraza, con independencia de que crea un volumen y la ubicación del zuncho de remate de la penúltima hilada parece indicar que es susceptible de uso posterior, lo bien cierto es que genera un importante volumen, elevado hasta 2.30 m sobre el terreno natural. Mediante estos razonamientos del perito de parte considera la Sala que ha de concluirse, contrariamente a lo que sostiene el técnico municipal, que la terraza de la vivienda en cuestión sí estaba sujeta a la limitación de distancia a lindes prevista en las NNUU del plan general.

En otro orden de cosas, el perito D. Pedro Antonio admite que la modificación puntual 1/2009 de las normas urbanísticas del PGOU de Ondara en suelo urbano aprobada por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 14 de abril de 2010 posibilita la legalización de los vuelos de la edificación amparada por la licencia de 27 de marzo de 2006 y el retranqueo de esa edificación a linde frontal que incumplía la normativa anterior a esa modificación puntual. El Ayuntamiento de Ondara añade en la contestación a la demanda que dicha modificación puntual permite asimismo legalizar el incumplimiento del requisito de parcela mínima, otorgándole a la parcela de D. Pablo carácter de 'parcela residual'. Ahora bien, sin perjuicio que el Ayuntamiento lleve a cabo, en un futuro, la legalización de las indicadas obras, las consecuencias que de ello pudieran derivarse no afectan a las pretensiones ejercitadas por la recurrente en la presente litis, pudiendo tener incidencia, en su caso, en la ejecución de sentencia.

NOVENO.-En suma, las obras autorizadas por la licencia urbanística otorgada por el Ayuntamiento de Ondara a favor de D. Pablo en el expediente NUM000 infringen los siguientes preceptos de las NNUU del plan general del municipio en su redacción anterior a la dada a las mismas por la modificación puntual 1/2009 aprobada por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 14 de abril de 2010: arts. 10.4.3, 10.4.5, 10.4.6, 10.4.8, 10.4.9 y 10.4.11. Dicha licencia urbanística, por tanto, no podía ser otorgada, a tenor de lo que establecía entonces la LUV en el art. 192.1 -'Las licencias urbanísticas autorizarán el ejercicio del derecho a edificar o realizar las actuaciones urbanísticas para las que se solicita, en las condiciones establecidas en la presente ley y en el planeamiento'- y en el art. 193.1 -'Las licencias se otorgarán o denegarán de acuerdo con las previsiones de la legislación y del planeamiento...-'.

Procede, en consecuencia, como solicita la apelante, declarar la anulación de la expresada licencia urbanística. Y la anulación de esa licencia comporta la demolición de las obras autorizadas por la misma, por cuanto, según tiene manifestado el Tribunal Supremo en la STS 3ª, Sección 5ª, de 29 de abril de 2009 - recurso de casación número 4089/2007 -), la demolición de lo construido al amparo de una licencia de obras jurisdiccionalmente anulada no supone ni siquiera el reconocimiento de una pretensión de plena jurisdicción sino, más bien, una consecuencia irremisiblemente derivada de la declaración de nulidad jurisdiccional, y ello con independencia de que la demolición hubiera sido solicitada, o no, en el suplico de la demanda, procediendo la demolición incluso en ejecución de sentencia aunque no hubiera sido expresamente declarada en el fallo de la misma. No obstante, en el caso de autos, ajustándose la Sala a los términos en que la apelante ejercita sus pretensiones, cabe ordenar la demolición de las construcciones objeto de la licencia únicamente en aquello que no respete las NNUU de plan general de Ondara vigente al tiempo de su otorgamiento.

DÉCIMO.-Recapitulando procede, a tenor de todo lo fundamentado: 1.- la estimación del recurso de apelación; 2.- la revocación sentencia apelada; 3.- la estimación del recurso contencioso-administrativo de instancia, 4.- la anulación de la licencia de edificación otorgada por el Ayuntamiento de Ondara a D. Pablo en el expediente NUM000 por acuerdo de acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 27 de marzo de 2006; y 5.- ordenar al Ayuntamiento la demolición de las construcciones objeto de esa licencia únicamente en todo aquello que no respete las NNUU de plan general de Ondara vigente al tiempo del otorgamiento de la misma.

UNDÉCIMO.-En virtud del art. 139.2 de la Ley 29/1998 , no ha lugar a hacer expresa imposición de costas procesales de esta segunda instancia.

Por cuanto antecede,

Fallo

1.- Estimar el recurso de apelación número 812/2012, interpuesto por Dª Rosana contra la sentencia nº 214/12, de 18 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Tres de Alicante en el recurso contencioso-administrativo ordinario número 510/2010 seguido ante ese Juzgado.

2.- Revocar la sentencia apelada.

3.- Estimar el mencionado recurso contencioso-administrativo número 510/2010, y anular, por ser contraria a derecho, la licencia de edificación otorgada por el Ayuntamiento de Ondara a D. Pablo en el expediente NUM000 por acuerdo de acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 27 de marzo de 2006.

4.- Ordenar la demolición de las construcciones objeto de esa licencia únicamente en aquello que no respete las NNUU de plan general de Ondara vigente al tiempo del otorgamiento de la misma.

5.- No hacer expresa imposición de costas procesales causadas en esta segunda instancia.

La presente sentencia no es firme y contra ella cabe, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162, de 6 de julio de 2016).

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso de apelación, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Secretaria de la misma, certifico.