Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 231/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 34/2015 de 02 de Mayo de 2017

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000034/2015

N.I.G.: 46250-33-3-2015-0000336

SENTENCIA Nº 231/17

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

D/Dª ALICIA MILLAN H ERRANDIS

Magistrados

D/Dª ANA PEREZ TORTOLA

D/Dª RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO

En VALENCIA a dos de mayo de dos mil diecisiete.

VISTO, por este Tribunal, el presente Recurso Contencioso-Administrativo nº 34/2015, promovido por Eugenio en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria, en el que han sido partes, el actor, representada por la Procuradora de los Tribunales Mercedes Soler Monforte, siendo demandada, la Administración Autonómica, actuando a través de Abogacía de la Generalitat.

Personados en calidad de codemandados el CONSORCIO HOSPITAL GENERAL UNIVERSITARIO DE VALENCIA a través de Letrado Bernardino Giménez Santos y la mercantil Aseguradora del mismo, W.R BERKLEY INSURANCE (EUROPE) LTD sucursal en España, a través de la Procuradora de los Tribunales Begoña Camps Sáez.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la impugnación de la resolución de la Consellería de Sanidad fechada en 25/11/2014 por la cual se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el hoy actor (Exp. NUM000 ), pretendiendo verse indemnizado ante lo que consideró una defectuosa conducta médico-sanitaria asistencial.

SEGUNDO.- Interpuesto el recurso con registro 21/1/2015 y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la recurrente para que formalizase la demanda, lo que hizo en fecha 17/3/2015 la cual, tras razonar, suplicó el dictado de sentencia por la cual 'anulando la resolución administrativa impugnada declare el derecho del perjudicado a ser indemnizado por los daños y perjuicios causados y que se valoran en la cantidad de 185.000 € con expresa imposición de intereses desde la reclamación y condena en costas a la Administración'.

Contestó a la demanda, la Generalitat Valenciana por escrito registrado en 22/4/2015, y tras alegar oportunamente, suplicó el dictado de sentencia 'desestimando la demanda formulada de contrario, con todos los pronunciamientos favorables a esta administración'.

Contestó W.R BERKLEY INSURANCE (EUROPE) LTD sucursal en España, por medio de escrito registrado en 22/5/2015, suplicando, tras argumentar el dictado de sentencia 'por la que se desestime en su integridad la demanda interpuesta de contrario (..)'.

TERCERO.- La cuantía del recurso fue establecida como indeterminada en 185.000 € de resolución de 18/9/2015.

CUARTO.- Recibido el proceso a prueba, y concedido trámite de conclusiones a las partes quedaron los autos pendientes para votación y fallo, siendo señalado finalmente a tal efecto el 2/5/2017.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las sustanciales prescripciones legales.

Ha sido ponente el magistrado RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo, como ha quedado parcialmente avanzado, la impugnación de la resolución de la Consellería de Sanidad fechada en 25/11/2014 por la cual se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el hoy actor (Exp. NUM000 ), pretendiendo verse indemnizado ante lo que consideró una defectuosa conducta médico-sanitaria asistencial.

Entiende el actor, que concurrió una mala praxis constatada la cual derivaría de un retraso diagnóstico injustificado en la patología cerebral que el mismo efectivamente presentaba, una vez acudió en fecha 23/6/2010 a los servicios de urgencia del Hospital General Universitario de Valencia, 'con la cara torcida y sin poder hablar', manifestando ser atendido a las 18.30 horas sin que se le realizase prueba diagnóstica alguna y siendo dado de alta con diagnóstico de 'parálisis facial de Bell' a las 19 horas de ese día, con remisión a su domicilio y tratamiento farmacológico. Continúa relatando la demanda que sobre las 23.horas de ese mismo día ya notó 'que se le dormía el brazo, comenzando a presentar dolor de cabeza y sobre las 2.00 AM no podía andar con normalidad , arrastrando la pierna' (..) ante lo cual avisó a los servicios de urgencias, siendo trasladado en una unidad SAMU de nuevo al Hospital donde, tras diferentes pruebas diagnósticas, se diagnóstico 'infarto isquémico subagudo en territorio AMC derecha'. Insta la declaración de responsabilidad de la administración, con subsiguiente indemnización 'de la pérdida de oportunidad producida por la mala praxis en la asistencia médica prestada, que valora prudencialmente en la cantidad de 185.000 € atendiendo la totalidad de los daños causados, edad del perjudicado y grave estado limitativo que el mismo presenta'

La administración demandada, por su parte, combate lo alegado por el actor defendiendo, que la actuación médica sanitaria reprochada, se ajustó a la lex artis ad hoc, al mostrarse diferenciada la sintomatología en cada una de las asistencias reseñadas. Niega en todo caso deba estarse a la cuantía reclamada.

La Aseguradora codemandada, argumenta en sentido parejo a la administración, enfatizando, con soporte pericial que aporta, que 'ninguno de los indicios o clínica - a relacionar con ictus isquémico- estaba presente cuando el paciente acudió al servicio de urgencias. Ni siquiera el paciente contaba con factores de riesgo cardiovascular que pudieran hacer sospechar la posibilidad de que llegara a producirse un accidente cerebrovascular (ACV) isquémico aterotrombótico'.

SEGUNDO.- En materia de responsabilidad sanitaria, en tanto modalidad de la genérica responsabilidad patrimonial, ha de partirse de lo prevenido en el Art. 43 de la propia CE que, como es sabido, reconoce ' el derecho a la protección de la salud' disponiendo a continuación que ' Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios'; así, estas precisiones no pueden dejar de ponerse en relación con el Art. 106.2 de lanorma normarumal rezar ' Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

Estas referencias derivan en el desarrollo legal efectuado por la Ley 30/92 de RJAAPP y PAC cuyo Art 139 dispone que ' Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos' especificando que ' En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

La jurisprudencia partiendo de estos parámetros normativos se ha consolidado en la exigencia de entender que tal responsabilidad es de carácter objetivo y directo y para que surja el reconocimiento de la misma, se exige, además de la interposición conforme al oportuno plazo procesal, que concurran una serie de requisitos que pueden sintetizarse en los siguientes:

1) hecho imputable a la Administración,

2) lesión o perjuicio antijurídico, efectivo, económicamente evaluable e individualizado en relación a una persona o grupo de personas,

3) relación de causalidad entre hecho y lesión, y

4) que no concurra fuerza mayor.

Junto a ello, se viene exigiendo como criterio jurisprudencialmente introducido, la infracción de la lex artis ad hoc, como parámetro para valorar la conducta médica desplegada (vía acción u omisión) lo que, en su caso, permitirá imputar el eventual resultado lesivo a la administración actuante. Así, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de referirse a tal criterio afirmando que 'Es así, porque la observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración. En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que '... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de marzo de 2.007 (Rec.7915/2003 ), 7 de marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de marzo de 2.005 (Rec. 3149/2001 ) que ' a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ', o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso ' ( Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, S 29-6- 2011, rec. 2950/2007 . Pte: Menéndez Pérez, Segundo).

TERCERO.- Precisado lo anterior se hace necesario identificar en orden al supuesto que nos ocupa, y en lo estrictamente relevante, que no es de asumir la posición de la demandada y especialmente de la Aseguradora personada en actuaciones, al enfatizar la diferenciada sintomatología que el paciente presentaba en cada una de las asistencias como elemento exonerante de la responsabilidad pretendida, pues tales perspectivas, además de partir de que nos hallábamos ante un ACV agudo (que no es el caso, conforme diagnóstico alcanzado -' infarto isquémico subagudo en territorio de ACM derecha'- e informe del Jefe de Servicio de Urgencias incorporado en F.89 Exp. que define el caso como 'ictus de lenta progresión') no sólo obvian la relación de la parálisis facial presentada por el hoy actor al acudir,- por su propio pie, a las 18.35 horas del día 23/6/2010 a urgencias - con el accidente cerebro vascular a la postre evidenciado con ocasión de la segunda de las asistencias 2.30 horas del día 24/6/2010 (infarto cerebral aterotrombótico subagudo), cuanto alcanzan a afirmar que 'ni siquiera el paciente contaba con factores de riesgo cardiovascular que pudieran hacer sospechar la posibilidad de que llegara a producirse un accidente cerebrovascular (ACV) isquémico aterotrombótico' y ello hallándonos, sin embargo lo afirmado, ante un paciente que incontrovertidamente resultaba 'fumador de tres paquetes al día' con enolismo en cuanto 'consumidor de 3/4 cervezas día y1/2 carajillos día' como refleja el expediente en el informe de alta de la unidad de ictus (F.7 Exp.).

Tales extremos, unidos a la necesidad de jugar en un caso como el que nos atañe con el criterio de facilidad probatoria atendiendo a la proximidad de cada una de las partes a las fuentes de prueba, con especial atención a la circunstancia de no constar documentada la primera asistencia detalle alguno de una eventual exploración, sin reflejarse los antecedentes del paciente descritos, y en el que solo se describe que el cuadro clínico era compatible con una parálisis facial de Belll, convierten en plausible la perspectiva impugnatoria desplegada en la demanda, máxime en cuanto por pericial judicial (Dr. Rogelio ) se concluye que 'la desviación de la comisura bucal por parálisis facial debió de corresponder al primer signo de la presentación del ictus (..)'.

CUARTO.- Llegado este estadio, ha de precisarse que la indemnización pretendida en la demanda ha de vincularse no con las consecuencias de la patología sufrida cuanto con el retraso diagnóstico identificado ponderando, en el caso concreto, la posible minimización de las consecuencias sufridas por el actor, ante una eventual anticipación del citado diagnóstico y consiguiente tratamiento. De tal modo, se asume por la Sala el que nos situemos en la denominada doctrina de la pérdida de oportunidad' en cuyo ámbito y Como dice la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 (recurso de casación num. 5893/2006 ), y reitera la de 22 de mayo de 2012 (recurso de casación num. 2755 / 2010 ) 'la denominada 'pérdida de oportunidad' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'. Tal perspectiva, considerando el retraso diagnóstico identificado y las posibilidades de menores complicaciones ligadas a un diagnóstico precoz al alcanzado, orientan, considerando la fecha de nacimiento del actor y las restantes circunstancias objetivas y subjetivas del caso (vid F.88 Exp. y resolución judicial acompañada en fecha 14/11/2016), el establecimiento de una indemnización en favor de aquel que considere tales extremos, debiendo quedar particularizada la misma en 50.000 € en atención al decurso de los hechos anteriores y ulteriores a los episodios asistenciales narrados y, en fin, atendido el grado de probabilidad anudado a que tal decurso fáctico pudiese asimismo haber derivado, no obstante haberse seguido una actuación médica más anticipada. Tal cuantía, en fin, se entiende convenientemente actualizada por todos los conceptos a la fecha del dictado de la presente sentencia.

En coherencia con la pretensión ejercitada en la demanda, y no habiéndose pretendido ningún pronunciamiento de condena respecto a la aseguradora codemandada, únicamente a la administración ha de limitarse por razones de congruencia el fallo aquí a dictar.

QUINTO.- Sin especial pronunciamiento en materia de costas, conforme el Art.139.1 LJCA .

En atención a lo expuesto

Fallo

1º) ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por Eugenio frente a la resolución de la Consellería de Sanidad fechada en 25/11/2014 por la cual se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el hoy actor (Exp. NUM000 ) la cual se anula como disconforme a derecho.

2º) Declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, reconocemos como situación jurídica individualizada el derecho del actor a resultar indemnizado en la cuantía de 50.000 € con los exclusivos intereses que resulten, conforme el Art. 106 de la LJCA .

3º) Sin costas.

Cabe recurso de casación conforme a lo previsto en el Art. 86 , 89 y concordantes de la LJCA .

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, certifico. Valencia, en la fecha arriba indicada.