Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 231/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 91/2018 de 23 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
PRIMERA
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 385
Fax.: 922 479 424
Email: s1contadm.tfe@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000091/2018
NIG: 3803845320170001735
Materia: Extranjería
Resolución:Sentencia 000231/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000403/2017-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Demandante: Salome ; Procurador: Mª DAVINIA FARIÑA TALAVERA
Demandado: SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente Don Pedro Manuel Hernández Cordobés
Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Alonso Sotorrío
Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Alonso Dorronsoro (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife a 23 de julio de 2018, visto por esta Sección Primera de la SALA DE LO
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, con sede
en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Señores Magistrados anotados al margen, el RECURSO DE
APELACIÓN seguido con el nº 91/2018, interpuesto por Doña Salome , representada por la Procuradora
de los Tribunales Doña María Davinia Fariña Talavera y dirigida por el Abogado Don José Vicente Caballero
Company, habiendo sido parte como Administración demandada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN
SANTA CRUZ DE TENERIFE y en su representación y defensa la Abogacía del Estado, se ha dictado EN
NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan A.- Por el Juzgado nº 2 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife se dictó Sentencia de fecha 11 de mayo pasado con el siguiente fallo: '1º) Desestimar el recurso; 2º) Con expresa condena en costas de la recurrente.'.

B.- La representación de la parte actora interpuso recurso de apelación contra dicha resolución interesando que, estimando en todas sus partes el recurso, se acordase revocar la resolución combatida por medio del recurso de apelación, anulando igualmente la resolución de la Subdelegación de Gobierno de Santa Cruz de Tenerife, declarándola nula de pleno derecho, con expresa condena en costas a la parte apelada.

C.- La representación procesal de la Administración demandada se opuso al recurso interpuesto e interesó que, previos los trámites oportunos, se dictase resolución por la que se desestimase el recurso de apelación por ser plenamente ajustada a derecho la Sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la parte apelante.



SEGUNDO: Conclusiones, votación y fallo No siendo necesaria la práctica de prueba ni la celebración de vista, se señaló día para la votación y fallo, teniendo lugar la reunión del Tribunal, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Alonso Dorronsoro que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santa Cruz de Tenerife por la que se desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto frente a la resolución de fecha 27 de junio de 2017 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, por la que se desestimó el recurso de alzada presentado frente a la resolución de la Oficina de Extranjería de fecha 24 de abril de 2017 por la que se denegó a la recurrente la tarjeta de residencia como familiar de Ciudadano de la Unión, por considerar no acreditado que la solicitante de la tarjeta viviera a cargo del Ciudadano de la Unión en su país de origen.

La Sentencia apelada, tras analizar en detalle el concepto de 'vivir a cargo' conforme a la jurisprudencia del TJUE y del TS, así como su aplicación por sentencias del TSJ de Madrid, concluye que no se ha acreditado cuál era la situación de la demandante en Venezuela, sin que el hecho de que a día de hoy se encuentre en España y dependa de su hija, no des dato suficiente si no existe prueba plena y exacta de que la dependencia existía ya desde que la madre residía en Venezuela.

La representación procesal de la parte actora recurre en apelación la sentencia dictada por las consideraciones siguientes: - por residencia continuada en territorio español desde hace más de 7 años, siendo de aplicación el art. 8 del Real Decreto 240/2007, señalando que se ha acreditado que entró en España el 1 de abril de 2011, empadronándose en Las Caletillas desde el 6 de abril de 2011 hasta el 1 de diciembre de 2014, luego en Santa Cruz de Tenerife hasta el 23 de septiembre de 2016 y luego en La Laguna hasta la actualidad. La convivencia con su hija durante ese tiempo es prueba suficiente de que vive a su cargo.

- porque no se comparte la interpretación de la Sentencia impugnada sobre el concepto de 'vivir a cargo', debiendo atenderse al tenor literal del art. 2, bis, 1. a), 1º del Real Decreto 240/2007 e interpretarse con referencia al momento en que se formula la solicitud de la tarjeta de residencia. La Administración admite que la hija tiene medios económicos suficientes para mantener a la madre. Cita en apoyo de su argumentación diversa jurisprudencia europea y nacional, así como varias Directivas.

- porque existe una lesión al principio de igualdad de fallo judiciales resueltos de forma diferente ante casos sustancialmente iguales.

- por estar de alta en la Seguridad Social en el año 2011 y ser beneficiaria de una tarjeta sanitaria.

- por tener derecho a residencia con carácter permanente por haber residido legalmente en España durante un período continuado de cinco años.

- por razones humanitarias y arraigo familiar.

- por vulneración de su derecho a la libre circulación y residencia, del derecho a la intimidad familiar, del derecho a la reagrupación, del principio de protección a la familia y de la obligación de alimentos en favor de los ascendientes.

La Administración demandada contesta al recurso solicitando su desestimación por entender que son aplicables los razonamientos recogidos en las 2 Sentencias de este Tribunal que citaba y por las demás razones que señalaba frente a las alegaciones de la apelante.



SEGUNDO: Lo primero que ha de resaltarse a fin de resolver el presente recurso es que todos los datos y circunstancias personales de la apelante que se han aportado son los que constan en el expediente administrativo, ningún documento nuevo o distinto se ha aportado a estos autos. Así, consta copia del pasaporte de la apelante, expedido el 31 de enero de 2013, no refleja ni la fecha, ni la forma en que entró en España, consta acreditado el parentesco con la hija y que convive con la misma desde el 23 de septiembre de 2016 en el domicilio de La Laguna (en el cual la hija está empadronada desde el 13 de abril de 2015, antes residía también en La Laguna, CAMINO000 nº NUM000 , pero cuando se divorció ya no residía allí), pero no consta dónde o con quién ha vivido los años anteriores que se afirma ha residido en España, consta que no percibe pensión del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que suscribió un seguro de asistencia sanitaria el 14 ó el 13 de febrero de 2017 y que lo volvió a suscribir el 8 de mayo de 2017. No consta nada más.



TERCERO: La resolución administrativa inicial que denegó a la interesada su solicitud de tarjeta de residencia como familiar de Ciudadano de la Unión, señala que no queda acreditado que la interesada haya vivido a cargo de la ciudadana española citada, no hay documentación alguna que acredite dicha dependencia en el país de origen, dicha argumentación se reitera en la resolución impugnada que desestimó el recurso de alzada. La Sentencia apelada desestima el recurso contencioso- administrativo analizando exclusivamente la acreditación de la dependencia económica en el país de origen, respecto a lo cual no se ha aportado prueba alguna. Por no existir, ni siquiera existe acreditada remesa alguna de dinero que se menciona genéricamente en el recurso de alzada.

Con independencia de si en un caso como el presente, en el que supuestamente (supuestamente porque no se ha acreditado; ni siquiera la copia de la tarjeta sanitaria justifica la estancia en España antes del 2016) hace 7 años que la interesada reside en España, se deba analizar si antes de solicitar la tarjeta de residencia vivía a cago de su hija y dependía económicamente de la misma o sí, como exige el precepto legal, ha de acreditarse la situación en el país de origen (lo que, sin duda, determina un concreto lapso temporal), la realidad es que no se ha aportado prueba alguna de que la solicitante viviera a cargo de su hija y dependiera económicamente de la misma, ni antes, ni después, ni antes de venir a España, ya que no consta cuándo vino, ni después de venir, no constando dónde residió ni con quién hasta el 2016, fecha en la que se empadronó en La Laguna con la hija que ya residía y estaba de alta en la vivienda desde el 2015. El mero hecho de estar empadronada en el mismo domicilio que la hija no acredita dependencia económica, ni que la solicitante viva a cargo de la hija.

Sobre la base de lo anterior el recurso de apelación ha de ser desestimado.

Cabe añadir frente a las muy variadas alegaciones de la dirección legal de la apelante que no consta acreditada residencia legal, ni siquiera la residencia por los 7 años que se mencionan, que el derecho de libre circulación y residencia en el caso de extranjeros está sometido al cumplimiento de la legalidad, que el derecho a la intimidad familiar y a la aplicación del principio de protección de la familia se predica en este caso del Ciudadano de la Unión, la hija española, no de la madre, que no existe infracción alguna del principio de igualdad en tanto que el presente caso casi nada de lo que se afirma se ha acreditado, que las razones humanitarias se regulan en el art. 126 del Reglamento de Extranjería y no son aplicables en de este supuesto dado que no se dan los requisitos legales para ello y que el cumplimiento de la obligación de alimentos puede perfectamente llevarse a cabo desde aquí residiendo lo madre en Venezuela.



CUARTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el art. 139-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas a la parte recurrente puesto que no se aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, pero limitando su importe a la cuantía máxima de 300 € por todos los conceptos y para el caso de que la apelante viniera a mejor fortuna.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Doña Salome contra la sentencia de fecha 11 de mayo pasado dictada por el Juzgado nº 2 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife, resolución que se confirma en todos sus términos por ser plenamente ajustada a Derecho, sin que haya lugar a ninguno de los pedimentos contenidos en el recurso cuyas costas se imponen a la parte recurrente, pero limitando su importe a la cuantía máxima de TRESCIENTOS (300 €) EUROS por todos los conceptos y para el caso de que la apelante viniera a mejor fortuna.

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer ante esta Sala, por escrito, en el plazo de treinta días hábiles y cumpliendo los trámites, requisitos y condiciones exigidos por los arts. 86 y siguientes de la LJC-A, recurso de CASACIÓN del que conocerá la Sala correspondiente del Tribunal Supremo, debiendo, en su caso, la parte recurrente realizar el depósito previo de 50 euros en la cuenta de consignaciones de esta Sección abierta en la entidad bancaria BANCO DE SANTANDER, acreditándolo al interponer el recurso, sin lo cual no se admitirá a trámite el mismo, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse posteriormente los autos originales al Juzgado remitente con certificación de la presente y a fin de que, en su caso, se dé al depósito realizado el destino previsto en los apartados 8 y siguientes de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.