Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 231/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4221/2017 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00231/2018
Recurso de Apelación nº 4221-2017
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. y Sras.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 31 de mayo de 2018.
En el recurso de apelación que con el nº 4221/2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por el
Procurador D. Diego Ramos Rodríguez, en nombre y representación de Galicia Mundo Recambio S.L., asistida
del Letrado D. Luis Andión Cerdeiriña; contra la sentencia nº 52/2017, de fecha 2 de marzo de 2017 , dictada
en autos de PO nº 173/16, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de A Coruña. Y con fecha 13 de
marzo de 2017 se dictó auto que aclara la sentencia en el sentido de apreciar la existencia de un error en el
fallo debiendo decir el mismo que se hace expresa imposición de costas a la recurrente. Es parte apelada la
Tesorería General de la Seguridad Social, representada y dirigida por los Letrados de su servicio jurídico.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de A Coruña se dictó con fecha 2 de marzo de 2017 sentencia en procedimiento ordinario nº 173/2016, con la siguiente parte dispositiva: 'Que debo desestimar el recurso interpuesto por Galicia Mundo Recambio, S.L., representado por el Procurador Sr. Ramos y asistido por el Letrado Sr. Andión contra Tesorería General de la Seguridad Social representada por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social sobre derivación de responsabilidad manteniendo la resolución recurrida.

Se hace expresa imposición de costas a la demandada con el límite de 700 euros en gastos de representación y defensa'.

Y mediante auto de aclaración de fecha 13 de marzo de 2017 se acordó ' Aclarar la sentencia de fecha 2 de marzo de 2017 en el sentido indicado en el razonamiento jurídico segundo de la presente resolución'.



SEGUNDO .- Por la representación de Galicia Mundo Recambio S.L., se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se dicte sentencia por la que estimando integramente el recurso de apelación interpuesto, anule la resolución apelada y estime el recurso contencioso- administrativo interpuesto y lo en el mismo solicitado, con imposición de costas.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de la Tesorería General de la Seguridad Social, que interesa se inadmita o subsidiariamente se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron el Procurador D. Diego Ramos Rodríguez, en nombre y representación de Galicia Mundo Recambio S.L.; y la Tesorería General de la Seguridad Social, representada y dirigida por los Letrados de su servicio jurídico; por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 24 de mayo de 2018.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.



SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación.

Se sostiene por la parte apelante el error en la valoración de la prueba. Que la actividad de ambas empresas es distinta y se remite a la documentación de 1998 y a que la actividad de la demandante es más amplia y que el documento a que se refiere la sentencia recurrida no está en las actuaciones, aunque no niega su realidad. Con respecto al domicilio social, indica que hay dos fincas en el mismo lugar, y que en 2013 cambió el domicilio social. Que no hay coincidencia de la plantilla. No niega el parentesco directo entre los órganos de administración. Refiere también la infracción del artículo 24.1 de la CE y jurisprudencia aplicable: indefensión por falta de notificación en legal forma del inicio del expediente, porque tenían que intentarlo por segunda vez en lugar de acudir a la publicación de edictos.



TERCERO.- Fondo del recurso.

El objeto del recurso contencioso-administrativo viene constituído por resolución que declara a la recurrente responsable solidaria de la deuda de la mercantil Industrias REG Galicia, S.A. y le reclama el importe de las deudas. Se considera la existencia de una sucesión de empresa.

Conviene comenzar precisando, con respecto a la pretensión de inadmisión del recurso de apelación, que fue rechazada por auto de 23 de junio de 2017.

Y con respecto a la alegación de tipo formal, conforme dispone el artículo 59 de la Ley 30/1992 , '5. Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este artículo, o bien intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de un anuncio publicado en el 'Boletín Oficial del Estado.

Asimismo, previamente y con carácter facultativo, las Administraciones podrán publicar un anuncio en el boletín oficial de la comunidad autónoma o de la provincia, en el tablón de edictos del Ayuntamiento del último domicilio del interesado o del consulado o sección consular de la Embajada correspondiente o en los tablones a los que se refiere el artículo 12 de la Ley 11/2007, de 22 de junio , de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos'.

A la demandante se le concedió el trámite de audiencia, folio 94 del expediente administrativo, y se le intenta notificar en C/ Jazmín, nº 52, 4º B, Madrid, donde consta como desconocido. Por eso se acude a la publicación en el BOE de 7 de agosto de 2015, tras ser desconocido en el domicilio de la empresa, puesto que a tenor de lo dispuesto en el precepto transcrito, no es necesario un segundo intento ni dejar aviso, artículo 59.5, pudiéndose deducir la ausencia de indefensión que haya de conllevar a la anulación de la resolución recurrida en base a este motivo.



CUARTO.- Sucesión de empresas.

Con respecto al fondo del recurso en sentido estricto y conforme se refiere en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2004 , en el artículo 44 del ET , se requiere la concurrencia de un elemento básico cual es el que la titularidad de la empresa o el centro de trabajo pase de una persona a otra, entendiendo por empresa o centro de trabajo una unidad de producción susceptible de continuar una actividad económica preexistente, es decir, que 'la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria', pues solo a partir del cumplimiento de esa condición esencial puede empezarse a discutir sobre el alcance de aquella transmisión sobre los derechos de los trabajadores. Y refiere que ha venido exigiendo en la interpretación y aplicación del art. 44 ET que concurrieran los dos elementos o requisitos, subjetivo y objetivo, consistentes, respectivamente en la sustitución de unempresario por otro en una misma actividad empresarial y en la transmisión del primero al segundo por cualquiera de los medios admitidos en derecho de los elementos patrimoniales necesarios para continuar la actividad empresarial - por todas SSTS 3-10-1998 (Rec.-5067/97 ), 15-4-1999 (Rec.-734/98 ), 25-2-02 (Rec.-4293/00 ), 19-6-02 (Rec.-4225/00 ), 12- 12-2002 (Rec.-764/02 ), 11-3-2003 (Rec.- 2252/02 ) con cita de otras muchas anteriores-. Asimismo se refiere que la Jurisprudencia Comunitaria señala como elemento fundamental para determinar si existe o no sucesión empresarial el de que se haya transmitido una entidad económica organizada de forma estable, o sea, que se haya producido la transmisión de un conjunto organizado de personas y elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio y cómo la realidad de aquella transmisióngarantista puede deducirse no solo de la transmisión de elementos patrimoniales sino del hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, que se haya transmitido o no la clientela o del grado de analogía entre las actividades ejercitadas antes y después de la transmisión -SSTJCE 18-3-1986, Asunto Spijkers o 19-5-1992, Asunto Stiiching, 10- 12-1998 Asunto Sánchez Hidalgo, 2-12-1999 Asunto Allen y otros, 24-1-2002 Asunto Temco, entre otras-. En definitiva, hoy lo importante y trascendental es que se haya producido aquella sustitución subjetiva de empresarios o entidades, lo que habrá que concretar en cada caso a partir de las particulares circunstancias concurrentes'.

Aplicando la doctrina expuesta, es cierto que en la sentencia se refiere al modelo 347 relación de operaciones de 2013, de donde se deduce que la actividad por la que obtiene los principales ingresos es la misma en ambas empresas. La parte apelante defiende que la actividad de ambas empresas es distinta y se remite a la documentación de 1998 y a que la actividad de la demandante es más amplia. Pero ello no es un obstáculo a apreciar la identidad de la actividad principal, aunque el apelante manifieste que tienen algunas actividades distintas puesto que lo importante es la identidad en la actividad principal, y aunque defienda que ese documento no está en las actuaciones, no niega su realidad.

También defiende que no hay coincidencia de la plantilla, pero la interpretación que ofrece es que son trabajadores que en un intervalo de tiempo trabajan para otras empresas y los vuelve a contratar y que los contrata porque tienen conocimientos específicos; por consecuencia, la realidad es que existe esa coincidencia, al margen de la explicación a favor de la parte apelante que defiende dicha parte.

A ello ha de añadirse que los socios constituyentes de la entidad demandante son los hijos del administrador de REG. La actividad social de la demandante es más amplia, pero la actividad por la que obtienen el mayor número de los ingresos es la misma. Tienen el mismo domicilio ambas empresas. Como quedó antes expuesto, se transmitió toda la plantilla de trabajadores. Y conforme dispone el artículo 13 del 13.1 del Reglamento de Recaudación de la Seguridad Social , '1. Cuando concurran hechos, negocios o actos jurídicos que determinen la responsabilidad solidaria de varias personas, físicas o jurídicas o entidades sin personalidad, respecto de deudas con la Seguridad Social, podrá dirigirse reclamación de deuda o acta de liquidación contra todos o contra cualquiera de ellos. El procedimiento recaudatorio seguido contra un responsable solidario no suspenderá ni impedirá que pueda seguirse contra otro, hasta la total extinción del crédito'.

Lo anteriormente expuesto no resulta desvirtuado por la aportación de un contrato privado de arrendamiento, atendida su naturaleza jurídica y limitada eficacia; a pesar de que en la tarjeta del NIF a nombre de la demandante figure el domicilio en Calle Jazmín nº 52 portal B planta 4 puerta 4, Madrid, como domicilio social; y como domicilio fiscal en Calle Gutenberg nº 32 La Grela a Coruña, de 23 de junio de 2014; no resulta desvirtuada la circunstancia de la coincidencia, al menos temporalmente, del domicilio social, ni que se practicara legalmente la notificación. Con respecto al informe de vida laboral de los trabajadores ya ha quedado anteriormente expuesto que la coincidencia existe, al margen de la interpretación que le dé la demandante. Y con relación a la actividad -situación en el censo de actividades económicas, está en el epígrafe de repuestos y accesorios motores autos Industrias Reg Galicia S.A., que ya no figura en el censo a partir de 2014-; y fotos de las máquinas con que cuenta-; no se desvirtúa la al menos parcial identidad en la actividad, en concreto en la principal.

Finalmente y del examen del expediente resulta que la demandante sucede a la anterior empresa en la actividad de fabricación, reparación y venta de accesorios de vehículos; en origen tenían el mismo domicilio de actividad; y hay trasvase de trabajadores que continúan realizando la misma actividad que realizaban; los administradores pertenecen al mismo núcleo familiar y el objeto social más relevante coincide, que es, desde el punto de vista económico, la fabricación y venta de accesorios y reparación de vehículos.

Por consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación.



QUINTO.- Costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA ), dentro del límite de 1.000 euros.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Diego Ramos Rodríguez, en nombre y representación de Galicia Mundo Recambio S.L.; contra la sentencia nº 52/2017, de fecha 2 de marzo de 2017 , dictada en autos de PO nº 173/16, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de A Coruña.

2) imponer el pago de las costas procesales a la parte apelante dentro del límite de 1.000 euros.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.