Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 231/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 138/2015 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Recurso de apelación nº 138/2015
Partes: Felisa y Paulino c/ Ayuntamiento de Gavà y comunidad de propietarios del edificio '
APARTAMENTO000 '. Generalitat de Cataluña.
SENTENCIA nº 231/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
DON MANUEL TÁBOAS BENTANACHS
MAGISTRADOS
DON FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ
DON EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA
En la ciudad de Barcelona, a trece de marzo de dos mil diecinueve.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación
sentencia número 138/2015, interpuesto por Felisa y Paulino , representados por el Procurador D. Francisco
Javier Manjarín Albert, y dirigidos por el Letrado D. Román Miró Miró, siendo partes apeladas el Ayuntamiento
de Gavà, representado por el Procurador D. Ivo Ranera Cahís, y dirigido por el Letrado D. Joaquín García
Lorca, y la comunidad de propietarios del edificio ' APARTAMENTO000 ', representada por la Procuradora
Dña. Laura Carrión Rubio y dirigida por el Letrado D. Jordi Miró Fruns. Ha intervenido en el presente rollo
la Generalitat de Cataluña, representada por el Letrado de la Generalitat, D. David Pros Crusat. Es Ponente
DON EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA, Magistrado de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 39/2012 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 13 de Barcelona, el 15 de diciembre de 2014 se dictó sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo formulado por los aquí apelantes contra, tal como identifica el objeto recurrido la misma, en su FJº 1º, 'Acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Gavà adoptado en sesión celebrada en fecha 13 de diciembre de 2011 por el que se aprobaron los Estatutos y Bases de Actuación de la Junta de Compensación del Sector Llevant-Mar de dicho municipio'.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia los actores interpusieron recurso de apelación, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Los apelantes suplican sentencia que, revocando la de instancia, dé lugar 'a la estimación de los pedimentos deducidos por la actora en la demanda, declarando no conforme a derecho el acto administrativo impugnado'.



TERCERO.- Turnado a la Sección tercera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo y designar Magistrado Ponente, señalándose votación y fallo del recurso el día cuatro de noviembre de 2016.

Por providencia de la misma fecha se acordó en los siguientes términos: 'puesta de manifiesto por la actora sentencia por la que se confirma en casación la declaración de nulidad de la modificación del Plan Parcial que da cobertura a los actos impugnados en los presentes autos, dese traslado a las partes, a los efectos del art. 33.2 LJCA , de la posible concurrencia de causa de anulabilidad en éstos por causa de aquella declaración de nulidad, por plazo común de diez días (...)'

CUARTO.- Por providencia de fecha 2 de enero de 2018 se acordó en los siguientes términos: 'visto que en el escrito de apelación se ponen de manifiesto motivos de impugnación indirecta atinentes a la figura de planeamiento derivado (Plan Parcial del sector Llevant Mar) a cuyo ámbito vienen referidos los actos administrativos en los presentes autos concretamente impugnados, en particular a los folios 14 y ss. del mismo, dese traslado a la Generalitat de Catalunya del recurso de apelación, con vista de los autos, a fin de que pueda la misma, por plazo de quince días, deducir alegaciones y proponer, en su caso, prueba, a los exclusivos efectos del objeto dado por aquella impugnación indirecta. Requiérase asimismo del Ayuntamiento de Gavà la aportación a autos del entero articulado, Memoria incluida, de aquel Plan Parcial, y de cuantas modificaciones hayan sido aprobadas en relación al mismo, con indicación de las respectivas fechas de publicación oficial.

Dese inmediata cuenta de lo actuado al amparo de la presente al Magistrado Ponente'

QUINTO.- Por providencia de 22 de junio de 2018 se acordó dar traslado para alegaciones a las partes personadas de la documental adjuntada al escrito de la Generalitat de Cataluña, de 20 de abril de 2018, así como de sentencias traídas a colación por el Ayuntamiento de Gavà, junto a su escrito de fecha 19 de enero de 2018.



SEXTO.- Por providencia de fecha 26 de septiembre de 2018 se acordó señalar nuevamente votación y fallo del recurso el pasado día 18 de enero de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de 15 de diciembre de 2014 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 13 de Barcelona , desestimando el recurso contencioso administrativo formulado por los aquí apelantes contra, tal como identifica el objeto recurrido la misma, en su FJº 1º, 'Acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Gavà adoptado en sesión celebrada en fecha 13 de diciembre de 2011 por el que se aprobaron los Estatutos y Bases de Actuación de la Junta de Compensación del Sector Llevant-Mar de dicho municipio'.

Los apelantes despliegan las siguientes consideraciones en defensa de su pretensión revocatoria del resultado procesal de la instancia: -en la instancia se alegó disconformidad con la superficie asignada por las Bases a las fincas de los recurrentes; y la no conformidad a derecho de la Base 1ª e) y del régimen transitorio otorgado a la finca ' APARTAMENTO000 '; -bajo el fundamento segundo, de disconformidad con la superficie asignada por las Bases de actuación a las fincas de su propiedad: el cuadro anexo la cifra en 26.125 m2; en caso de discrepancia entre los títulos y la realidad física de las fincas se ha de estar a ésta (art. 132.2 del Decret 305/2006), siendo de aplicación lo que establece la legislación aplicable sobre inscripción de actos de naturaleza urbanística; no se ha constatado aquí discrepancia del título con la realidad física, que sólo cabe constatar mediante levantamiento topográfico; la sentencia apelada razona que no es función de las Bases de actuación establecer las superficies de las fincas aportadas, de lo que se discrepa, pues, de ser así, habría de anularse a todos los efectos el cuadro anexo, y, conforme al art. 171.1 del Decret 305/2006 (en adelante, en su caso, RLU), para la constitución de la Junta de Compensación se requiere el acuerdo de los propietarios que representen más del 50% de la superficie del polígono, siendo el cuadro referido el único documento que justifica el cumplimiento del porcentaje preceptivo; en el cuadro debe hacerse constar la superficie que consta en los títulos de propiedad, o, en su caso, el resultante de la correspondiente inscripción registral; -bajo el fundamento tercero, a cuyo tenor la Base 1ª e), segundo párrafo, no se ajusta a la norma: infracción del art. 122.1 del Decret Legislatiu 1/2010 (en adelante, en su caso, TRLUC), a cuyo tenor son los propietarios de las fincas obligados a pagar los costes de urbanización los que tienen la posibilidad de elegir libremente la forma a través de la cual dar cumplimiento a la obligación, en metálico o mediante la cesión de suelos edificables; no corresponde a la Administración autorizar el cumplimiento de la obligación de pago de las cuotas a través de una de las modalidades previstas en el precepto; del art. 122.1 no resulta que la Administración actuante deba autorizar el cumplimiento de la obligación de pago de las cuotas a través de una de las modalidades previstas, ni que la Junta deba efectuar propuesta alguna al respecto al Ayuntamiento; la Base 1ª e) crea un procedimiento para el ejercicio del derecho sin fundamento para hacerlo; la sentencia apelada parte de la redacción del art. 136.6 RLU para dar por buena la de la Base cuestionada, cuando el citado apartado contempla el supuesto de incumplimiento de las obligaciones de pago de las cuotas de urbanización; -bajo el fundamento cuarto, relativo al desajuste a norma de la Base 13ª de las aprobadas por el Ayuntamiento: la cesión de la zona verde sobre la que están edificados los apartamentos queda sujeta a retención por la propiedad por 55 años, faltando al deber de cesión del correspondiente suelo 'en pleno dominio y libre de cargas' que prevé el art. 127 del TRLUC; el Plan Parcial del sector Llevant Mar prevé a la ribera del mar un espacio de 6.043,78 m2 calificado como zona verde pública, actualmente ocupado por el complejo residencial; el Plan Parcial prevé que el suelo ocupado por los apartamentos, pese a estar calificado como zona verde, no será inicialmente objeto de cesión obligatoria y gratuita, manteniendo la propiedad y posesión del edificio sus propietarios, en tanto no resulten construidos los apartamentos en otro solar, con previsión de una zona verde transitoria edificable por los mismos propietarios; se trata de un régimen de excepción a favor de los apartamentos, dándose lugar a una reserva de dispensación; los propietarios, pese a serlo de suelo sujeto a cesión obligatoria y gratuita, en concepto de zona verde pública, retienen el dominio y posesión de sus viviendas por un plazo de 55 años, sin obligación de satisfacer ningún importe en concepto de obras de urbanización del sector 'Llevant Mar'; conculcación del art. 127, en relación con el art. 44.1 del TRLUC; cabe la impugnación indirecta de disposición general con ocasión de la directa de sus actos de aplicación, al amparo del art. 26 LJCA , como también la inaplicación de aquélla, de resultar contraria a la Constitución, a la Ley o al principio de jerarquía normativa ( art. 6 LOPJ ); siempre será de preferente aplicación lo previsto en el art. 127 TRLUC sobre lo señalado en la memoria de una modificación del Plan Parcial del sector; por tratarse de una ordenación temporal no ha de entenderse que no concurra aquí reserva de dispensación; al ser previsible un incremento de los costes de urbanización, hallándonos aquí ante una mera estimación, se dispensa en realidad a los propietarios, con la fórmula de cálculo de años de vida útil del edificio necesarios para compensar los gastos de urbanización, de su obligación de contribuir a la totalidad de aquéllos.

En orden al enjuiciamiento que nos compete en la presente alzada, conviene tener presente cuanto se suplicaba en demanda en la instancia, obedeciendo el suplico del correspondiente escrito a la siguiente literalidad: 'dicte en su día sentencia por la que estimando el presente recurso se declaren nulas la Base 1ª e) y la Base 13ª, así como disponga que en el cuadro anexo número uno conste como superficie total de las fincas aportadas por esta parte la que figura en el Registro de la Propiedad, es decir la de 26.781,95 m2, en tanto que por parte del Proyecto de reparcelación, y previa comprobación topográfica de las dimensiones de las fincas, no resulten otras superficies m(á)s ajustadas a la realidad física'

SEGUNDO.- Al abordar el análisis que nos incumbe en la presente alzada, partiendo de lo suplicado en su día en la instancia, hemos de notar la declaración judicial de nulidad, firme, que recayó sobre el instrumento de planeamiento que aquí de hecho se gestiona, razonando esta Sala, en sentencia de 12 de abril de 2013 (rec. 108/2010 ), a cuya casación no dio lugar la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2015 (RC 1930/2013 ), en lo que aquí importa, que: '(...)
PRIMERO.- (...) En todo caso, es de tener en cuenta que con fecha cinco de abril de 2013 se ha dictado sentencia en el recurso tramitado en esta Sala y Sección con el número 24/2010 , estimando el recurso formulado contra el acuerdo adoptado el 9 de diciembre de 2009 por el Govern de la Generalitat, que aprueba definitivamente la modificación del Programa de Actuación Urbanística de Llevant Mar, de Gavà, declarando su nulidad. La nulidad de la citada modificación determina que el suelo comprendido en ese ámbito haya dejado de ser suelo urbanizable programado, delimitado según la nueva normativa urbanística, para pasar a ser no programado, o no delimitado, situación esta que alcanza a la modificación del Plan Parcial de Llevant Mar, de Gavà, aquí impugnada, y determina su también nulidad ya que según el artículo 25 del TRLUC ese instrumento de planeamiento urbanístico tiene por objeto desarrollar el suelo urbanizable programado, inexistente en el caso de autos a raíz de la sentencia anteriormente citada. De apreciar que esa clasificación del suelo se mantiene pues la nulidad declarada lo es de la modificación de un PAU aprobado definitivamente el 24 de enero de 1990, pero no del propio PAU, la situación resultante sería la misma en cuanto que la figura de planeamiento aquí impugnada desarrolla la ordenación de una modificación de ese PAU, cuya nulidad se ha declarado.

No obstante, siendo que la sentencia de cinco de abril de 2013 todavía no es firme, procede resolver los motivos de impugnación hechos valer en el caso de autos.' La aludida sentencia, de 5 de abril de 2013 , devino a su vez firme, fallando en todo caso la anterior, de 12 de abril de 2013, en los siguientes términos: 'la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido: Primero. Estimar el recurso interpuesto por Nargam, S.A. contra el acuerdo adoptado el 25 de mayo de 2006 la Comissió Territorial d`Urbanisme de Barcelona, declarando su nulidad. (...)' Del anterior fallo resulta la declaración de nulidad de la figura de planeamiento derivado en cuya gestión el acto aquí recurrido se enmarca, lo que determina la concurrencia de motivo de anulabilidad del mismo, y bastaría a los efectos de estimar el recurso de apelación que nos ocupa, puesta de manifiesto la concurrencia de tal motivo de invalidez por la propia apelante, en escrito de fecha 23 de mayo de 2016, trayendo a colación e invocando las resultas de una sentencia, la citada del Tribunal Supremo, posterior en todo caso a la interposición del recurso de apelación.

No invocando el Ayuntamiento razón alguna que obste a la anterior conclusión, la representación de la codemandada en la instancia trata de dibujar el vicio apreciado en el planeamiento de cobertura como de simple anulabilidad, caracterizando vicio de omisión de evaluación ambiental del planeamiento como de meramente formal, y apelando asimismo a lo dispuesto por el art. 73 de la LJCA .

Al respecto, cuestionado el acto administrativo de aprobación de Estatutos y Bases de actuación de la Junta de Compensación, pendiente por ello de enjuiciamiento con firmeza, y constituyendo cualquier vicio de invalidez de disposición normativa razón determinante de su nulidad, que con claridad y sin vacilación alguna se pronuncia en nuestra sentencia de fecha 12 de abril de 2013 , ha de estimarse que el acto aquí impugnado carecía de apoyo o cobertura normativa, a la luz de aquel pronunciamiento de nulidad de la llamada modificación del Plan Parcial de que se trata, hallándose por ello incurso en vicio de invalidez.

La representación de la Generalitat de Cataluña, por su parte, conferido que le fue traslado y emplazada en el presente rollo, en la medida en que se cuestiona asimismo la legalidad de disposición normativa por ella definitivamente aprobada, sostiene, por más que a los limitados efectos de una eventual impugnación indirecta de la figura de planeamiento derivado que aquí se aplica, que aquélla carecería de objeto, pronunciada la nulidad de la llamada modificación del Plan parcial aprobada en fecha 25 de mayo de 2006, así como que urbanísticamente se halla vigente el Plan Parcial de ordenación del sector 'LLevant-Mar', en el término municipal de Gavà, aprobado por acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Barcelona, de 24 de enero de 1990.

A propósito de este último, es motivo de perplejidad jurídica la naturaleza misma de la figura de planeamiento derivado aprobada en fecha 25 de mayo de 2006, y publicada en el DOGC nº 5571, de 19 de febrero de 2010, pues su alcance, lejos de serlo de simple modificación de figura de planeamiento derivado precedente, lo es de entero nuevo ejercicio de la potestad ordenadora al respecto. Si atendemos a su artículo primero puede observarse que su objeto es la ordenación del sector 'Llevant-Mar', 'desarrollando la Modificación del Programa de actuación Llevant-Mar'. Luego, consistiendo el Plan Parcial original, de 1990, en un Plan Parcial que desarrollaba suelo urbanizable no programado (apartado quinto de su memoria informativa), el Plan que aquí se gestiona lo es en desarrollo de suelo urbanizable delimitado. Queremos con ello decir que la nulidad de aquella llamada modificación del Plan Parcial, aprobada por acuerdo de 25 de mayo de 2006, deja huérfano de cobertura normativa el acto aquí impugnado, revelándose difícilmente sostenible que el mismo encuentre amparo en una ordenación, la del Plan Parcial de 1990, que obedece a una distinta lógica, en cuanto a la clasificación del suelo, habiendo sido su entera ordenación sucedida por la contenida en la llamada modificación aprobada por acuerdo de 25 de mayo de 2006.

En todo caso, a fin de atender al requerimiento de la apelada, comunidad de propietarios del edificio ' APARTAMENTO000 ', estimamos de recibo abordar la sujeción a derecho de la distintas Bases y cuadro aquí cuestionados, dejando ya de entrada anotadas las siguientes consideraciones: el régimen, califiquémoslo de transitorio para rápido entendimiento, del edificio ' APARTAMENTO000 ', sólo encuentra previsión realmente sustantiva, capaz de dar apoyo a lo previsto en la Base 13ª, en la modificación de 25 de mayo de 2006, no en el planeamiento derivado precedente, como se verá; ciertamente, en demanda no se invoca expresamente el ejercicio de una acción de impugnación indirecta, en lo que a aquel régimen concierne, mas no por ello puede dejar de notarse que en el mismo escrito se traen a colación literales pasajes de la memoria del documento, que no en otro apartado del mismo, singularmente su articulado, se aborda aquél, de modo que, en una atenta lectura de lo razonado en demanda, ha de entenderse que sí se cuestiona la ordenación de la llamada modificación del Plan Parcial, en lo que pudiere tener de cobertura a la aludida Base 13ª, con la notable singularidad, reiteramos, de no preverse el régimen que aquí ha suscitado controversia más que en la memoria del documento, sin traslación a su articulado ni disposiciones transitorias; en fin, queda ello claro del tenor literal del escrito de oposición a la apelación de la codemandada en la instancia, la misma muestra su total conformidad con la impugnación en lo concerniente al cuadro anexo, y a la Base 1ª e), centrando su discrepancia en el ataque dirigido a la validez de la Base 13ª, referida al complejo sobre el que se proyecta la comunidad.



TERCERO.- Por cuanto se ha razonado, en lo sucesivo con carácter obiter dicta, y a fin de dar respuesta a cuantas pretensiones y alegaciones fueron ventiladas en la instancia, en pronunciamiento que no compartimos en nada, y se reiteran aquí en apelación, habremos de comenzar por el análisis del motivo de impugnación atinente al cuadro de superficies.

El Ayuntamiento recurrido sostiene que se trata de un cuadro simplemente indicativo. No cabe duda de que en nada importa a la presente impugnación que del pretendido error en la identificación de la superficie del suelo aportado por los apelantes derive una distorsión de porcentajes que en algo comprometa la válida formulación de los Estatutos y Bases que aquí nos traen, por la sencilla razón de que nada se alega ni acredita al respecto por los apelantes. Sí importa la medida en que la magnitud superficial recogida se ajuste o no a la legalidad aplicable a nuestro acto. Al respecto, en sede de informe de alegaciones previo a la resolución aquí impugnada, al folio 25 del expediente administrativo, se remite al proyecto de reparcelación la resolución de las discrepancias sobre la superficie de las fincas, con prevalencia de la realidad física, recordándose el contenido del art. 132.2 RLU. Sin que esta Sala tenga por qué dar por buena la inclusión de cuadro como el descrito en las Bases de actuación que nos ocupan, no habiéndose de ello hecho cuestión en los autos de que el presente rollo dimana, ni planteado su completa anulación, y correspondiendo en todo caso al proyecto de reparcelación la determinación de superficies aportadas, porcentaje de participación en los gastos de urbanización, y superficies adjudicadas (arts. 144, 146 y 147 del RLU) habrá de convenirse en que, por más que la sede reparcelatoria sea la adecuada en orden a dilucidar, caso de discrepancia, la exacta superficie aportada, que determinará la participación en la comunidad reparcelatoria, no puede aceptarse, en el estado precedente en que nos hallamos, una indicación de superficie de suelo aportado por los actores, por más que a los limitados efectos de formulación de Estatutos y Bases de actuación, que se aparte de la única conocida, en el título, o en el oportuno Registro, sin motivación alguna. Tal es la razón determinante de la estimación de este primer motivo de impugnación, dada la manifiesta insuficiencia, si no ausencia, de motivo alguno para cifrar la superficie aportada en la magnitud recogida en el cuadro discutido, resultante de cuanto obra en el expediente administrativo, así como la de la propia oposición a la impugnación formulada por el Ayuntamiento, que, asimismo, en contestación a la demanda, se limitaba a indicar que no es función de unas Bases de actuación establecer superficies de fincas aportadas, en flagrante contradicción con su propio proceder en la aprobación de las mismas, y, de nuevo, sin ofrecerse razón alguna para la determinación de la extensión superficial reflejada en el cuadro discutido, en la concreta magnitud indicada. Procede por ello la estimación del motivo.



CUARTO.- La apelante centraba su segundo motivo de impugnación en la redacción de la Base 1ª e), en concreto su apartado segundo (que se subraya), a cuyo tenor: 'BASE 1ª.- Criteris del projecte de reparcel lació.

El Projecte de reparcel lació que ha de formular la Junta de Compensació del Sector Llevant-Mar s'ajustarà als criteris establerts per l'article 126 del Text Refós de la Llei d'Urbanisme (TRLUC aprovat pel Decret-Legislatiu 1/2010, de 3 d'agost, i pels articles 132 al 143 del Reglament de la Llei d'Urbanisme, (RLUC) aprovat pel Decret 305/2006, de 18 de Juliol.

Al respecte, cal puntualitzar el següent: (...) e) La Junta de Compensació es reserva la possibilitat d'emprar l'alternativa d'actuació més adient en cada cas d'entre les previstes pels articles 136.2, 3, 4, 5 i 6 i 170.2, ambdós del RLUC, tant per a les persones propietàries que s'incorporin a la Junta de Compensació com per a les persones propietàries que no s'hi adhereixin.

Tot això sens perjudici de que la modalitat de compliment de l'obligació de pagar despeses d'urbanització mitjançant la cessió de terrenys edificables pugui ser proposada a la Junta de Compensació, i per aquesta a l' Administració actuant, per part de les persones propietàries a l'empara del que estableix l'article 122.1 del TRLUC.' El Ayuntamiento apelado entiende que no cabe acudir, en orden al enjuiciamiento de la legalidad de la citada Base y apartado de la misma, a la sola dicción del art. 122 TRLUC, habiendo de estarse igualmente a lo previsto en los apartados quinto y sexto del art. 136 RLU, habiendo de interpretarse la disciplina legal de aplicación como un todo en cuyo seno admite reconducción lógica aquella previsión del apartado segundo de la Base 1ª e).

A tenor del art. 122.1 TRLUC: 'Obligació de pagament de les despeses d'urbanització i mesures en cas d'incompliment 1. En les modalitats del sistema d'actuació per reparcel lació, les persones propietàries tenen l'obligació de pagar les despeses d'urbanització, obligació que es pot complir mitjançant la cessió de terrenys edificables, situats dins o fora del polígon d'actuació, excepte en el supòsit a què es refereix l'article 147.2.' En tanto que a tenor de los apartados quinto y sexto del art. 136 RLU: '136.5 Quan les persones propietàries s'incorporen a la junta, en la modalitat de compensació bàsica, o bé garanteixen la seva participació, en les modalitats de compensació bàsica, compensació per concertació o cooperació amb concessió de la gestió urbanística integrada, llurs finques són objecte de reparcel lació i han d'abonar les corresponents quotes d'urbanització d'acord amb la seva participació en el polígon d'actuació urbanística.

136.6 Quan les persones propietàries, malgrat haver-se incorporat a la junta de compensació o haver garantit la seva participació segons la modalitat, incompleixin l'obligació de pagament de les quotes d'urbanització, l'administració competent, a instància de la junta de compensació o de les persones interessades que han assumit la gestió urbanística, segons correspongui, pot acordar bé exigir el pagament de les quotes urbanístiques per la via de constrenyiment, bé la cessió de finques de resultat en pagament de les quotes d'urbanització, o bé l'expropiació de la finca adjudicada. Quan s'opta per la cessió de finques de resultat, cal formular i tramitar la corresponent operació jurídica complementària.' Con independencia de la mayor o menor fortuna en la redacción del primer apartado de la Base que nos ocupa, que aquí no se discute, sin duda la escogida para el segundo apartado sí se sitúa en abierta contradicción con lo previsto en el art. 122.1 TRLUC. La introducción del citado apartado fue decidida a la luz de alegaciones del apelante al proyecto sometido a información pública, en que el mismo entendía que, con la sola redacción del primer apartado de la Base, no quedaba contemplada la posibilidad de pago de los gastos de urbanización mediante la cesión de terrenos edificables. Ciertamente, de no haberse precisado nada al respecto en las Bases nada hubiera impedido estar a la directa aplicación de lo previsto en el art.

122.1 TRLUC. No obstante ello, se decidió estimar la alegación para incorporar una previsión, la del apartado aquí discutido, que sí entra en contradicción con la legislación urbanística, y en concreto el apartado primero del citado art. 122, pues no cabe aquí, dada la ubicación sistemática y lógica del apartado discutido, estar a lo previsto en el Reglamento a cuenta de las consecuencias del incumplimiento de las personas propietarias incorporadas a la Junta de Compensación de su obligación de pago de las cuotas de urbanización, sino a la disciplina del régimen de cumplimiento de aquella obligación, por propietarios incorporados a la Junta.

Y en tal escenario, que no otro centra la atención del párrafo aludido, pues el precedente remite ya a la disciplina reglamentaria de incorporación de los propietarios y compromiso de su participación, no incorporación a la misma, y consecuencias el incumplimiento de la obligación de pago de cuotas de urbanización por propietarios incorporados a la Junta, no cabe, como aquí se hace, apelar a lo previsto en el citado art. 122.1 TRLUC para desvirtuar su dicción, a cuyo tenor, en reparcelación, la obligación de pago de los gastos de urbanización por las personas propietarias puede atenderse mediante la cesión de terrenos edificables, situados dentro o fuera del polígono de actuación, nada más. Se trata de una facultad de aquellos propietarios, contemplada en la legislación urbanística, que no supedita la misma, en el régimen ordinario de cumplimiento en que nos situamos, a propuesta alguna a la Junta, ni a la Administración actuante, que presume resolución por la misma, cuando el ejercicio de aquel derecho no se halla legalmente supeditado a condición, propuesta, ni autorización de clase alguna. El apartado segundo de la citada Base 1ª e) ha por ello de estimarse inválido por falta de cobertura normativa bastante a su literal dicción, contrariando de hecho el precepto legal en que dice ampararse.



QUINTO.- Por último, y verdadero núcleo de la controversia, cuestionan los apelantes la validez de la Base 13ª, a cuyo tenor: 'BASE 13ª.- Especialitats pel que respecta als ' APARTAMENTO000 .' 1.- La determinació 1.- continguda a la precedent BASE 12ª, quan es tracti dels ' APARTAMENTO000 ', admetrà, en la seva aplicació, pel que fa al pagament de les obres d'urbanització, l'aplicació immediata d'allò establert pel tercer paràgraf de l'apartat 'd' de la BASE 1ª, una vegada aprovat i ferm en via administrativa del Projecte de reparcel lació.

2.- L'anàlisi de l'edifici ' APARTAMENTO000 ' ha constatat una recent rehabilitació de les façanes i d'altri espais comunitaris que tècnicament justifica la perllongació de la seva vida útil.

La valoració actual de l'edifici es quantifica en 1.633.811,- EUR i la seva vida útil es determina en 98 anys.

En la hipòtesi d'un depreciació lineal del valor del valor actual de l'edificació (1.633.811,- EUR) i un valor residual nul en arribar al final de la seva vida útil (98 anys), la depreciació o amortització anual fora de 16.671,50 EUR.

Cas d'ésser compensades les despeses d'urbanització amb part dels anys de vida útil, caldria quantificar l'import a compensar multiplicant el valor d'amortització anual pel nombre d'anys restats a la vida útil.

3.- En conseqüència, i als efectes previstos per l'apartat precedent, en relació amb el 3er. Paràgraf de l'apartat d) de la Base Primera, el Projecte de reparcel lació proposarà el manteniment de 55 anys per a l'edifici ' APARTAMENTO000 ' i la compensació amb obres d'urbanització de la valoració de la resta d'anys de la vida útil del dit edifici, es a dir 43 anys.' A tenor de los apartados 2.2.3 y 2.2.4 de la Memoria de la llamada modificación del Plan parcial (el subrayado corresponde a pasajes compartidos con la memoria del Plan parcial aprobado en 1990): '(...) l#existència del bloc d# APARTAMENTO000 , en situació de fora d#ordenació regulada en les Ordenances d#aquest Pla Parcial, es regula en qualificar-lo de 6b*, vinculat a la parcel.la de la zona HIII, la qual es cedirà temporalment a l#Ajuntament en concepte de zona verda transitòria, i que serà realment edificable, rescindint la cessió en enderrocar-se l#edifici i cedir-se a l#Ajuntament urbanitzada la parcel.la ocupada actualment. Aquesta condició s#haurà de recollir en el projecte de compensació, inscriure#s i garantir- se adequadament.

El Pla garanteix l#acompliment del estàndards globals tanmateix en la situació transitòria prevista per els (sic) APARTAMENTO000 (...) Els sòls edificables d#ús privat es concreten en tres illes compreses entre l#avinguda d#Europa i el carrer dels Tellinaires, on s#estableixen tres tipus diferents de sòls edificables: (...) HIII Àrea d#habitatge plurifamiliar tipus III, amb edificabilitat de 1.461,46 m2st/m2s sostre corresponent als APARTAMENTO000 , en tipologia de bloc aïllat.

(...) Edificis fora d#ordenació.

Les diverses edificacions que existeixen en el sector està previst que siguin enderrocades ja què (sic) el seu estat o el destí del sòl en el que (sic) es situen així ho aconsellen. Cal fer però la puntualització necessària en relació al bloc d#apartaments anomenat APARTAMENTO000 . Aquest edifici es troba dins la franja de servitud de protecció de 100 m. que estableix la vigent Llei de Costes, per tant és un edifici que cal considerar com 'fora d#ordenació' (...) El règim transitori d#aquesta edificació es regula en les Disposicions Transitòries de les Ordenances d#aquest Pla Parcial. ' A tenor de aquellas disposiciones transitorias, en lo que aquí importa, siendo en esto también sustancialmente idéntica la redacción en el Plan Parcial de 1990 y en la llamada modificación de 2006: 'Tercera.

Mentre no s#enderroquin els edificis qualificats com fora d#ordenació, el règim transitori previst serà el següent: Assignació d#edificabilitat: els propietaris d#aquestes construccions tenen un dret d#edificació de nova plata, que s#ubicarà dins l#àmbit previst pel Pla Parcial que establirà el corresponent Projecte de Compensació.

Deures dels propietaris: als efectes de consolidar aquest dret, els propietaris hauran de participar en les quotes d#urbanització que generi l#executivitat del Pla Parcial. La seva quantia la fixarà el Projecte de Compensació.

El dret d#edificació de nova planta del què gaudeixen els propietaris, no podrà materialitzar-se fins que l#enderroc de les construccions existents, qualificades de fora d#ordenació s#hagi realitzat totalment.

El propietari que decideixi alienar les construccions o terrenys fora d#ordenació, haurà de fer constar expressament aquesta qualificació en el corresponent títol d#alienació (...)' Del análisis del régimen sentado para la particular situación de fuera de ordenación del complejo ' APARTAMENTO000 ' colige esta Sala la concurrencia de tacha de ilegalidad, que trataremos de explicar en lo sucesivo. Siendo este extremo el único de los cuestionados en que cobra sentido el cuestionamiento por los apelantes de la ordenación del planeamiento derivado de cobertura, convendrá no olvidar estas dos premisas: que únicamente el régimen diseñado, llámesele transitorio o como se quiera, encuentra real cobertura en la llamada modificación acordada el 25 de mayo de 2006, no en aquel Plan Parcial de 1990, por más que en él se haga alusión a la situación del complejo que nos ocupa; y que la declaración de nulidad de aquella llamada modificación priva ya de hecho de cobertura al régimen que aquí ocupa nuestra atención. No obstante lo cual, como hemos avanzado, estimamos de recibo pronunciamiento sobre el fondo de la controversia aquí suscitada, a fin de dar adecuada respuesta a cuantas pretensiones y motivos han tenido las partes a bien desplegar en la instancia, y reproducen en la presente alzada.

La Base decimotercera supone, de hecho, como plantean los apelantes, obviar la calificación urbanística que se cierne sobre los dos suelos concernidos, aquél que se presume cabrá adjudicar a la propiedad del complejo, de aprovechamiento privativo, clave H.III, y el actualmente ocupado por el complejo incompatible con la ordenación que se ejecuta, en tanto que calificado con clave de zona verde pública. Bajo el pretexto de compensar no se sabe qué vida útil restante al edificio, se diseña un régimen en cuya virtud, a despecho de la materialización tempestiva de las determinaciones del planeamiento, se asignan claves de partida, transitoria, y de resultado, a cincuenta años vista, hipotecándose la ejecución del planeamiento. Con el propósito, desvelado por el propio Ayuntamiento, de ahorrar a la comunidad reparcelatoria la indemnización aparejada al derribo de construcción incompatible con el planeamiento a ejecutar, y, a la propiedad del complejo, la participación en los gastos de urbanización del sector. Todo lo cual lleva a la quiebra de una gestión sistemática en que llevar a cabo la equidistribución de los enteros beneficios y cargas derivados de aquel planeamiento entre todos los propietarios concernidos. Todo ello, por cierto, operado desde la memoria misma de la llamada modificación del Plan Parcial, sin acoger una sola de las previsiones sustantivas, muy en particular las relativas a las claves transitorias, identificadas con un asterisco, en el articulado de la disposición.

La Base 13ª apela a lo previsto en la Base 1ª d), a cuyos dos primeros párrafos, que, de hecho, a su vez, remiten a lo previsto en los arts. 22.3 y 35 a), segundo párrafo, del RDLeg. 2/2008, nada hay en principio que objetar. Sí por el contrario resulta inaceptable la dicción del tercer párrafo de aquella Base 1ª d), que parte del supuesto de haber de respetarse la totalidad de la vida útil de las edificaciones o construcciones en fuera de ordenación, para prever, caso de no ser posible ello, su compensación, en todo o en parte, con la obligación de pagar las obras de urbanización. Ni el régimen de fuera de ordenación, ni la materialización de las determinaciones del planeamiento, ni el régimen mismo a que se alude de la legislación estatal del suelo, demandan respeto a la entera vida útil del edificio o construcción en tal situación, sin perjuicio de las indemnizaciones a que en el régimen respectivo haya lugar por su necesario derribo, y menos aún la indigesta confusión entre la indemnización por derribo de construcción incompatible con el planeamiento y la obligación de pago de las obras de urbanización, que, por definición, concierne, sin excepción, a la entera comunidad reparcelatoria. Para esta última y vulgar compensación no hay apoyo o cobertura normativa alguna, pergeñándose un régimen que conduce, de hecho, a absurdos como el notado por los mismos apelantes, allí donde trata de identificarse el valor a indemnizar del inmueble sujeto a derribo con el de una obra urbanizadora por definición, en estadio incluso previo a la aprobación del proyecto de reparcelación, con su consiguiente cuenta de liquidación, incierta, de modo que resulta más que plausible un escenario de exención a propietarios integrados en la comunidad reparcelatoria del indeclinable deber de contribuir, en la proporción que corresponda, al levantamiento de la total obra urbanizadora.

Como decíamos con anterioridad, del solo régimen de las disposiciones transitorias, común a ambos planeamientos, Plan Parcial de 1990 y la llamada modificación de 2006, no remitiendo el primero el régimen litigioso que nos ocupa más que a aquéllas, no resultaría en ningún caso cobertura a la heterodoxa disciplina que aquí nos trae, pues, atendiendo a la dicción de los dos primeros apartados de aquella disposición transitoria tercera, siendo el tercero irrelevante a los fines que nos ocupan, es de perogrullo que a la aportación de suelo corresponda aprovechamiento, que la patrimonialización del aprovechamiento requiera el levantamiento de las correspondientes cargas urbanísticas, y que no pueda materializarse el aprovechamiento recibido o adjudicado sino a la íntegra consumación de la correspondiente transformación urbanística, incluido el derribo de edificaciones y construcciones incompatibles. No otra lectura admiten los dos primeros apartados de aquella DTª 3ª, en una sana lectura legal de los mismos, y, así entendidos, en nada pueden venir a amparar el repetido régimen, calificado de transitorio, aquí enjuiciado.

Como con acierto ponen de relieve los apelantes, y tiene esta Sala ocasión de abordar de modo acaso más minucioso, el régimen que aquí abordamos colisiona, sin ánimo exhaustivo, con lo previsto en los arts.

44.1 (es deber de los propietarios de suelo urbanizable, delimitado, sin obviar que, a resultas de la nulidad declarada en nuestra sentencia de 5 de abril de 2013 , difícilmente podemos partir de tal conceptuación aquí, la cesión gratuita a la Administración del suelo reservado por el planeamiento para sistemas urbanísticos); 117 (se entiende por gestión urbanística integrada del planeamiento el conjunto de actuaciones para el reparto equitativo de beneficios y cargas derivados de la ordenación urbanística y para ejecutar y completar las obras y los servicios necesarios); 120. 1 y .5 (son gastos de urbanización a cargo de las personas propietarias la totalidad de las obras de urbanización determinadas por el planeamiento, y las indemnizaciones procedentes por el derribo de construcciones, repartiéndose los gastos de urbanización entre las personas adjudicatarias de las fincas resultantes de la reparcelación en la proporción correspondiente); 124 (la reparcelación tiene por objeto repartir equitativamente los beneficios y cargas derivados de la ordenación urbanística, adjudicándose en su virtud a la Administración los terrenos y parcelas que le correspondan, y comprendiendo aquélla la determinación de las indemnizaciones y compensaciones económicas para hacer plenamente operativo el principio de reparto equitativo de beneficios y cargas); y 127 (la aprobación de la reparcelación produce la cesión de derecho al municipio, en pleno dominio y libres de cargas, de los terrenos de cesión obligatoria, para su afectación a los usos que determine el planeamiento) del TRLUC. Dicho de modo resumido: la ejecución del planeamiento, al margen la programación temporal prevista en el planeamiento general, no admite fases o etapas, ni regímenes transitorios como el contemplado aquí; no cabe dispensar a determinados propietarios de la contribución a la totalidad de la obra urbanizadora, ni a la comunidad de la indemnización que proceda por el derribo de construcciones incompatibles, a riesgo de vulnerar el principio de reparto equitativo de beneficios y cargas; en fin, tampoco cabe la previsión de claves urbanísticas temporales, a despecho de la tempestiva, unitaria, e inmediata a la aprobación de los correspondientes instrumentos de gestión, ejecución sistemática del planeamiento, ni siquiera, aquí, contempladas en el articulado del planeamiento derivado de cuya ejecución se trataba. Cabe, por todo cuanto se ha expuesto, la estimación del recurso de apelación, con revocación de la sentencia apelada, e íntegra estimación del recurso contencioso administrativo.



SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , no procede especial pronunciamiento en materia de costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido: Primero. Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Felisa y Paulino contra sentencia de 15 de diciembre de 2014 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 13 de Barcelona , la cual se revoca.

Segundo. Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto contra acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Gavà, de 13 de diciembre de 2011, por el que se aprueban los Estatutos y Bases de actuación de la Junta de Compensación del sector Llevant-Mar, cuyo acto anulamos, en cuanto a las Bases 1ª e), segundo párrafo, y 13ª, y a la superficie asignada al suelo aportado por los recurrentes en el cuadro anexo, de propietarios, superficie de fincas y porcentajes iniciales, habiendo de tenerse aquélla en la magnitud de 26.781,95 m2.

Tercero. No hacer especial pronunciamiento en materia de costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, conforme a los arts. 86 y ss. LJCA .

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.