Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 231/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 427/2018 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00231/2019
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso de Apelación 427/2018
Apelante: Dª. Sonsoles
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Ourense
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
D. Benigno López González
Dª. María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 8 de mayo de 2019.
El recurso de apelación 427/2018 pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por Dª.
Sonsoles , representada por la procuradora Dª. Rita Susana Rodríguez Alfonso, dirigida por la letrada
Dª. Yolanda Ramos Capelo, contra el Auto de fecha 6 de septiembre de 2018, dictado en la Pieza
Separada de Medidas Cautelares 155/2018 dimanante del Procedimiento Abreviado 155/2018 por el Juzgado
de lo Contencioso Administrativo Núm. 2 de los de Ourense, sobre extranjería, siendo parte apelada la
Subdelegación del Gobierno en Ourense, representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Denegar la medida cautelar de suspensión del acto en la pieza principal.

Las costas serán satisfecha por la parte actora, señalándose como límite máximo de la condena en costas, por los honorarios de abogado, la suma de 120 euros.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO : Objeto de apelación.- La ciudadana brasileña doña Sonsoles interpone recurso de apelación frente al auto de 6 de septiembre de 2018 del Juzgado de lo contencioso- administrativo nº 2 de Ourense , por el que se deniega la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución de 5 de junio de 2018 de la Subdelegación del Gobierno en Ourense, en la que se impuso a la recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional, por la comisión de la infracción grave de estancia irregular prevista en el artículo 53.1.a de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, la cual lleva aparejada la prohibición de entrada en España por un año, extendiéndose dicha prohibición a todos los países firmantes del Acuerdo de Schengen, concediéndose a la demandante un plazo de siete días para que voluntariamente abandone el territorio nacional, revocándose la prohibición de regreso si se produce la salida voluntaria dentro del plazo concedido.

El auto apelado fundó la denegación de la medida cautelar en la inexistencia de prueba sobre el posible arraigo en España ni sobre otras particulares circunstancias que aconsejen enervar la efectividad de la resolución impugnada, como la existencia de especiales vínculos económicos, familiares o sociales con nuestro país.



SEGUNDO : Doctrina jurisprudencial sobre las medidas cautelares en materia de extranjería.- Como se desprende del artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , a la hora de resolver en este proceso cautelar hay que efectuar una valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, lo cual exige ponderar, no sólo el interés particular del recurrente en poder permanecer en nuestro país sino también el interés general representado por el cumplimiento de los compromisos internacionales asumidos por España (Tratado de Schengen) que le obliga a vigilar el acatamiento a la normativa de extranjería, impidiendo que permanezca en nuestro país quien no cumple las condiciones que la legalidad exige.

La reciente sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2018 (recurso nº 677/2017 ) compendia la doctrina de dicha Sala en materia de medidas cautelares, reiterando sustancialmente la contenida en el auto TS de 23 de marzo de 2015 , en el siguiente sentido: ' Esta Sala del Tribunal Supremo viene manteniendo en materia de medidas cautelares una consolidada doctrina, que expresan la sentencia de 22 de julio de 2002 (recurso 3507/1998 ) y el auto de 12 de julio de 2004 (recurso 4372004), y que más recientemente reiteran la sentencia de 12 de mayo de 2017 (recurso 1291/2016 ) y los autos de 6 de abril de 2017 (recurso 202/2017), 14 de septiembre de 2017 (recurso 543/2017) y 18 de octubre de 2017 (recurso 581/2017), que subraya que la razón de ser de la justicia cautelar se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso.

Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o de difícil reparación, como dice expresivamente el artículo 129 de la Ley de la Jurisdicción , asegurando la efectividad de la sentencia. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos: a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso.

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar.

Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto.

e) La apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares , si bien debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de esta doctrina, como expondremos más adelante'.

Poco más adelante, en la misma STS se limita la operatividad de la doctrina de la apariencia de buen derecho 'a aquellos supuestos en los que existe una apariencia clara de ilegalidad, como cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente o se solicita la nulidad de un acto dictado al amparo de una norma declarada previamente nula, ya que, fuera de supuestos como los indicados se podría incurrir en el riesgo de que, vía suspensión, se resolviera de forma anticipada el fondo del asunto, sin tener en cuenta todos los argumentos que pueden concurrir en el supuesto de que se trate '.

En concreto, la jurisprudencia ha proclamado que tal suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución inmediata de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal ( sentencias de 30 de marzo de 1998 , 4 y 9 de febrero , 9 y 23 de marzo , 28 de septiembre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 , 18 de julio de 2000 , 16 y 20 de enero y 2 de junio de 2001 , 14 de marzo de 2002 , 17 de noviembre de 2004 , 4 de noviembre y 15 de diciembre de 2005 y 10 de febrero de 2006 ).

Por su parte, la sentencia TS de 24 de noviembre de 2004 ha razonado que 'el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción '.

En la mencionada sentencia TS de 31 de enero de 2008 se reflejan como situaciones de arraigo la incorporación real o potencial al mercado de trabajo, la anterior residencia regular en España, o la existencia de vínculos con extranjeros residentes o con españoles. La sentencia TS de 8 de noviembre de 2007 recoge asimismo como supuesto de arraigo, que puede fundar la expulsión, la existencia de vínculos con extranjeros residentes.



TERCERO :Aplicación al caso presente de la doctrina general anteriormente enunciada.- El primer argumento en que se funda la apelación es la procedencia de la suspensión cautelar de la orden de salida del territorio nacional, con invocación de diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que permiten la suspensión de la orden de salida del territorio nacional cuando se trata de la consecuencia de un acto administrativo negativo, como es la denegación de un permiso de residencia.

También esta Sala admite la suspensión en esos casos, pero ello no es extrapolable a los supuestos en que lo impugnado es la sanción de expulsión, en que no se trata de la consecuencia de un acto negativo, sino de una medida cautelar que conllevaría dejar sin efecto temporalmente la expulsión acordada como sanción por la concurrencia de la infracción grave de estancia irregular del artículo 53.1.a de la Ley Orgánica 4/2000 , para lo que se requiere un arraigo intenso y estable en España que permita deducir la producción de un perjuicio irreparable si la ciudadana extranjera se ve obligada a abandonar nuestro país.

En segundo lugar, alega la apelante que la señora Sonsoles posee intereses económicos y laborales en España, porque fruto de su trabajo consigue medios suficientes que le permiten sufragar las necesidades mínimas de su familia, que vive en Brasil, aportando varios documentos para justificar envíos de dinero a quien dice que son sus hijos y otros miembros de su familia, los cuales no pudieron ser admitidos al no solicitar el recibimiento a prueba en esta segunda instancia.

Argumenta asimismo que a través de distintos trabajos intentó obtener la regularización, pero no consiguió que ningún empleador solicitase su contratación, alegando que merece poder regularizar su situación en base a una residencia en nuestro país que será pacífica, normal, estable y basada en las relaciones laborales y en sus vínculos sociales.

No se aprecia en el caso presente la concurrencia de arraigo de la apelante en España, pues no se ha demostrado que tenga con nuestro país una intensa vinculación de índole familiar, laboral, social o económica, cuyos lazos se destruirían irremediablemente en caso de expulsión inmediata por denegación de la medida cautelar, de modo que no se generan situaciones irreversibles, máxime si se tiene en cuenta que, en caso de acogerse el recurso contencioso-administrativo, la recurrente siempre podría regresar a España.

Igualmente, fuera de las afirmaciones vertidas por la recurrente, no existe prueba de los intentos de regularización que menciona la apelante, sin que exista base alguna para presumir que la demandante pudiera obtener una autorización de residencia temporal por arraigo social, laboral o familiar del artículo 124 RD 557/2011 .

En consecuencia, en la ponderación de intereses que debe llevarse a cabo, ante la ausencia de vínculos de índole familiar, económico o social, con España, no existe interés privado relevante que confrontar con el interés general representado por el cumplimiento de los compromisos internacionales asumidos por España (Tratado de Schengen) que le obliga a controlar el acatamiento a la normativa de extranjería.

Pretende asimismo apoyarse la apelante en la invocación de la doctrina de la apariencia de buen derecho, citando sentencias del Tribunal Supremo, que llegan hasta 2007, en las que se mantenía la posibilidad de imposición de la sanción de multa en el caso de que en el expediente administrativo no existan más datos además de la permanencia ilegal.

No merece mejor suerte esta última alegación porque aquellas sentencias del Tribunal Supremo corresponden a un criterio jurisprudencial anterior a que se dictase la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, relevante en esta materia, como se desprende de las sentencias TS de 12 de junio de 2018 ( recurso de casación 2958/2017), de 27 de noviembre de 2018 ( recurso de casación 5819/2017 ), 4 de diciembre de 2018 ( recurso de casación 5819/2017 ), y dos de la misma fecha, 19 de diciembre de 2018 ( RC 5248/2017 y 6533/2017 ), de las que se deduce que solamente cabría anular la sanción de expulsión en caso de que se demostrase la concurrencia de alguna de las excepciones recogidas en los artículos 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, lo que, con toda la provisionalidad y cautela propia de este momento procesal, se puede afirmar que no concurre en la demandante.

Por consiguiente, procede la desestimación del recurso de apelación y la correlativa confirmación del auto apelado.



CUARTO :Costas procesales de segunda instancia.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.4 LJ , se fija en 300 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra el auto del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Ourense de 6 de septiembre de 2018 , CONFIRMAMOS el mismo, imponiendo a la apelante las costas de esta alzada, en 300 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0427-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.