Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 231/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 418/2018 de 09 de Abril de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2018/0007353
Procedimiento Ordinario 418/2018
Demandante: D. Onesimo
PROCURADOR D. ALBERT RAMBLA FABREGAS
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 231/2019
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid a nueve de abril de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el
recurso registrado con el Número 418/2018 y seguido por el Procedimiento Ordinario, en el que se impugna
la Resolución del Consulado General de España en Islamabad de fecha 2/2/18 por la que se deniega la
concesión de visado de corta duración o Schengen tipo C.
Habiendo siso parte demandada en las presentes actuaciones la Administración del Estado,
representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3/4/18 tuvo entrada en esta Sala escrito por el que el Procurador Sr. Rambla Fábregas, actuando en la representación que ostenta, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la actuación descrita en el encabezamiento. Dicho recurso quedó registrado con el Número 418/2018.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda, presentado con fecha 8/10/18, se solicitó de este Tribunal el dictado de Sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.



TERCERO.- Por su parte, la demandada, en el escrito de contestación presentado en fecha 24/10/18, y con base en los hechos y fundamentos de derecho en el mismo contenidos, interesó el dictado de Sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.



CUARTO.- Por Decreto de fecha 24/10/18 se fijó como indeterminada la cuantía del recurso.



QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba en virtud de Auto de 30/10/18, practicándose ésta con el resultado que obra en autos.



SEXTO.- Habiéndose declarado precluido en el caso de la actora el trámite de conclusiones por Diligencia de ordenación de fecha 30/1/19, por la demandada se presentó escrito de conclusiones el 5/2/19 reproduciendo la pretensión que tenía solicitada.

SÉPTIMO.- Se señaló para la votación y fallo el día 3/4/19, fecha en que tuvo lugar tal diligencia, quedando los autos conclusos para el dictado de esta resolución, siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D.

JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO.

OCTAVO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la representación de D. Onesimo recurso contra la Resolución del Consulado General de España en Islamabad de fecha 2/2/18 denegatoria de la concesión de visado de corta duración o Schengen tipo C.

En disconformidad con la actuación objeto de impugnación, se interesa la anulación de la misma y, consiguientemente, la concesión del visado de estancia. Tras exponer los antecedentes que entiende relevantes, advierte de la falta motivación de la Resolución en tanto que ésta se limitaría a ' marcar las causas de no concesión' sin aludir a los documentos aportados por el solicitante.

En lo que hace al fondo del asunto, postula el que se daba cumplimiento a los requisitos exigidos para la obtención de un ' visado de turismo' conforme a los artículos 5, 10 y 15 del Convenio para la aplicación del Acuerdo de Schengen. En particular, aduce como justificado: -En primer lugar, el propósito y condiciones de la estancia. Remite al efecto a lo que da en llamar ' carta de invitación' suscrita por D. Jose Ignacio en representación de la mercantil DIRECCION000 . y encargada de la organización de la montería a celebrar entre los días 22 y 26/1/18 en Andalucía [folios 8-1 a 8-3 e.a.]. Esgrime también su licencia de caza en Pakistán, diversas fotografías en las que aparece el recurrente mostrando piezas de caza y la declaración jurada sobre tal propósito.

-En segundo término, rechaza la pretendida falta de fiabilidad de los documentos aportados aduciendo la arbitrariedad en la que incurriría la demandada al no haber conferido trámite para subsanar, con la consiguiente causación de indefensión.

-Finalmente, en cuanto a la falta de justificación del abandono del territorio nacional a la expiración del visado, amén de aportar itinerarios de los vuelos de ida y vuelta entre Lahore y Barcelona a llevar a cabo en los días 22 y 26/1/18, argumenta que ha justificado no solo la condición de casado y padre de tres hijos menores de edad, sino también su titularidad sobre un ' negocio fructífero' como agricultor por el que percibiría en torno a 258.000 rupias pakistaníes mensuales (unos 1.632 euros), además de un saldo en cuenta bancaria a fecha 7/12/17 de 15.968,22 euros, cantidad más que suficiente para hacer frente a su mantenimiento durante los seis días de estancia en nuestro país.

Frente a lo anterior, la representación del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN (SUBDIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS DE EXTRANJERÍA) formula oposición al recurso interpuesto interesando su desestimación al entender que la actuación es ajustada a Derecho. Expone al efecto el régimen jurídico para la concesión de los visados de estancia (señaladamente, los artículos 8, 9 y 28 a 30 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 - RLOEX) y afirma que la Resolución recurrida se encuentra debidamente motivada conforme al artículo 27,6 LOEX al haberse empleado ' el modelo de resolución denegatoria obligatorio de acuerdo con la normativa comunitaria' y, en particular, el Anexo VI del Código de visados. En cuanto al fondo, razona que el actor no ha justificado ni el propósito de la visita ni indicado el lugar donde residiría o cuánto tiempo pretende estar en España.



SEGUNDO.- Expuestas las respectivas posiciones de las partes, se hace preciso realizar una serie de consideraciones a propósito de la base fáctica y jurídica en la que la actuación objeto de impugnación se sustenta: -La Resolución del Consulado General de España en Islamabad de fecha 2/2/18 deniega la concesión de visado de corta duración o Schengen tipo C solicitado por el recurrente en fecha 19/12/17.

-Tal denegación se fundamenta en que ' no se ha justificado el propósito y las condiciones de la estancia prevista', ' la información presentada para la justificación del propósito y las condiciones de la estancia prevista no resulta fiable' y en que ' no se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estado miembros antes de que expire el visado'.

-Alegaba el demandante con su solicitud el que la razón de entrada en España respondía a ' razones de cacería' al haber recibido invitación de la entidad DIRECCION000 . para los días 22 a 26/1/18. Significaba que trabajaba por cuenta propia, contando con un ' negocio propio' con el nombre de DIRECCION001 (ubicado en DIRECCION002 , Distrito DIRECCION003 ) y afirmaba disponer de terreno agrícola con extensión de 106K-16M ubicado en el citado distrito. Sostenía asimismo tener estabilidad económica y ser capaz de asumir todos sus gastos, comprometiéndose a regresar a Pakistán una vez terminase el programa de cacería dado que tenía que gestionar su negocio y propiedades.



TERCERO.- Sintetizados en la forma que antecede tanto los hechos esenciales para la comprensión de la controversia como las respectivas posiciones de las partes y el contenido de la Resolución impugnada, la primera cuestión que debe abordarse es la relativa a la falta de motivación que se invoca. A tal efecto, sostiene el recurrente que la demandada se ha limitado a ' marcar las causas de no concesión' en un documento de modelo en el que la denegación se funda, conforme a lo expuesto, en la falta de justificación del propósito y condiciones de la estancia, en la no fiabilidad de la información facilitada a tal fin y en la ausencia de justificación sobre la intención de abandonar el territorio nacional a la expiración del visado.

El régimen jurídico de aplicación, teniendo en cuenta la fecha de presentación de la solicitud, viene dado por lo dispuesto en el RLOEX. En particular, el artículo 29 a) define el visado uniforme como aquél que resulta ' válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre'. Por su parte, el artículo 30,3 RLOEX exige que la misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud resuelva motivadamente, expidiendo, en su caso, el visado. Precisa para el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de alguno de los requisitos que la notificación se lleve a cabo a través del ' impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea', expresando ' el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo para la interposición' (artículo 30,4 RLOEX).

Sentado lo anterior, este primer motivo debe desestimarse toda vez que la Resolución objeto de la presente litis satisface las determinaciones contenidas en los artículos 23,4 y 32 del Reglamento (CE) nº 810/2009, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por el que se establece un Código comunitario sobre visados (Código de visados). A mayor abundamiento, ha de advertirse, acudiendo al propio Reglamento, que el artículo 21,1 señala que durante el examen de una solicitud de visado uniforme se determinará si el solicitante cumple las condiciones de entrada del artículo 5, apartado 1º, letras a), c), d) y e), del Código de fronteras Schengen y se estudiará con la debida atención si el solicitante presenta riesgo de inmigración ilegal o para la seguridad de los Estados miembros, además de si se propone abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la fecha de expiración del visado solicitado, circunstancias todas ellas que son las que ha verificado en este caso la misión diplomática.



CUARTO.- En cuanto al fondo del asunto, bien puede colegirse que la cuestión jurídica que se suscita se contrae a determinar si concurren o no en el demandante los requisitos exigidos por la normativa de aplicación.

A este respecto, cabe recordar que el permiso de entrada, en el régimen general, se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto de que se trate. En virtud de los artículos 5, 10 y 15 del Convenio para la aplicación del Acuerdo de Schengen, los visados para estancias de corta duración sólo podrán expedirse si el solicitante cumple las siguientes condiciones de estancia: -Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo.

-En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtenerlo legalmente.

-No estar incluido en la lista de no admisibles.

Esta normativa se completa con la regulación contenida en los artículos 14 y siguientes del mentado Reglamento (CE) nº 810/2009, a los que se remite el artículo 30,1 RLOEX para la concesión del visado estancia de corta duración, el cual habilita para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada.

Tal y como se ha expuesto en el Fundamento de Derecho 2º, las cuestiones que suscita la Resolución denegatoria del Consulado General de España en Islamabad se refieren a la falta de justificación del propósito y condiciones de la estancia, a la no fiabilidad de la información facilitada y a la no acreditación de la intención de abandonar el país cuando expire el visado.

Tiene sentado esta Sala y Sección [por todas, Sentencia de 12 de junio de 2017 (rec. 469/2016)] que con la documentación exigida por la normativa aplicable en casos como el presente lo que se persigue es evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines (por ejemplo, los de carácter migratorio o económico o relacionados con el encubrimiento de una reagrupación familiar). De esta forma, ha de valorarse que el solicitante tenga una vinculación laboral, familiar, económica o de carácter similar con su país de residencia que constituya una garantía de que regresará cuando termine la solicitud de visado. Asimismo, han de acreditarse cumplidamente los medios económicos que posibiliten el poder costear los gastos de alojamiento y manutención durante la estancia en el sentido previsto en el artículo 14 d) del Reglamento (CE) nº 810/2009.

Pues bien, la proyección de cuanto antecede al presente supuesto aboca a la estimación del recurso.

Ello, en primer término, por cuanto cabe colegir que por el demandante se ha desplegado con suficiencia la actividad probatoria que le era exigible a la hora de justificar tanto el propósito como las condiciones de estancia. Obra sobre tal particular en el expediente [folios 8-1 a 8-3 e.a.] escrito suscrito por D. Jose Ignacio , en representación de la mercantil DIRECCION000 . De acuerdo con lo que en el mismo se expresa, tal entidad sería la encargada de organizar la montería a celebrar entre los días 22 y 26/1/18 en Andalucía y que justificaría la presencia del actor en España. Constan igualmente tanto su licencia de caza pakistaní como diversas fotografías del actor en las que aparece exhibiendo piezas cazadas.

En segundo lugar, puede inferirse la vinculación familiar y laboral del recurrente con su país. Así, y de una parte, ha de estarse los documentos de familia aportados y de los que se extrae no sólo su estado civil casado sino también su condición de progenitor de tres hijos menores de edad. De otra, se acredita su actividad agraria a través de la titularidad de un terreno y de la entidad DIRECCION001 , actividad que vendría desarrollando en DIRECCION003 DIRECCION002 , Distrito DIRECCION003 .

Finalmente, a propósito de la justificación de su intención de abandonar el país a la expiración del visado, ésta puede entenderse satisfecha no sólo por la aportación con su solicitud de los itinerarios de los vuelos de ida y vuelta entre Lahore y Barcelona previstos para los días 22 y 26/1/18, sino también por la acreditación de saldo en cuenta bancaria a fecha 7/12/17 por importe de 15.968,22 euros, cantidad que debe reputarse suficiente para hacer frente a su mantenimiento durante los seis días de estancia en nuestro país, máxime cuando en el mentado escrito suscrito por el representante de la mercantil DIRECCION000 se expresa que las expensas y gastos de hospedaje del recurrente serían asumidos por la misma.

La estimación del recurso comporta el reconocimiento del derecho a que le sea expedido al demandante el visado de estancia de corta duración solicitado. Ello no obstante, toda vez que ya ha transcurrido el período de tiempo para el que se efectuó la solicitud, deberá el interesado aportar de nuevo la documentación legalmente exigible si bien ajustada al período de tiempo que solicite en este caso y que no será superior al anteriormente pedido. Todo ello se entiende sin perjuicio de que por las autoridades competentes españolas se adopten las medidas legales necesarias a fin de garantizar el retorno a su país de origen del solicitante del visado una vez terminado ese período de tiempo para el que se le concede la autorización.



QUINTO.- El artículo 139,1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (LJCA), establece que ' en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Y el apartado 3º del mismo precepto indica que ' la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. En atención tanto al sentido del Fallo como a la entidad y complejidad del asunto y, por ende, la actuación profesional desarrollada en esta instancia, se entiende procedente imponer las costas a la parte demandada si bien limitando la cantidad que en concepto de honorarios de Abogado y derechos de Procurador ha de satisfacer a la parte contraria hasta una cifra máxima total de 300 euros más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación, la Sala emite el siguiente,

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto por la representación de D. Onesimo contra la Resolución del Consulado General de España en Islamabad de fecha 2/2/18 [por la que se deniega la concesión de visado de corta duración o Schengen tipo C] y, en consecuencia, la anulamos por resultar contraria a Derecho, declarando el derecho del recurrente a obtener el visado solicitado en los términos que se expresan en el Fundamento de Derecho 4º de la presente resolución.

Todo ello con imposición de costas a la demandada si bien con la limitación expuesta en el Fundamento de Derecho 5º.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0418-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0418-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO