Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 231/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 377/2019 de 10 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 377/2019
SENTENCIA NUMERO 231/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
DÑA. PAULA PLATAS GARCÍA
En la Villa de Bilbao, a diez de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco,
compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso
de apelación, contra la sentencia dictada el 28 de diciembre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo n.º 2 de Donostia en el recurso contencioso-administrativo número 349/2016, en el que
se impugna el Acuerdo de 4 de julio de 2018 del Consorcio de Residuos de Gipuzkoa de aprobación
del Anteproyecto de la concesión de obra publica para el diseño, construccion, financiacion, operacion y
mantenimiento del complejo medioambiental de Guipuzkoa fase 1.
Son parte:
- APELANTE : La MANCOMUNIDAD DE TOLOSALDEA, representada por la Procuradora Doña IDOIA GUTIÉRREZ
ARETXABALETA y dirigida por el Letrado Don AITOR IZTUETA GARAICOECHEA.
- APELADO: La DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA, representada por la Procuradora Doña BEGOÑA URIZAR
ARANCIBÍA y dirigida por el Letrado Don JUAN RAMÓN CIPRIÁN ANSOALDE.
- APELADO: EKONDAKIN ENERGÍA Y MEDIO AMBIENTE SA, representada por la Procuradora Doña AMAYA
LAURA MARTÍNEZ SÁNCHEZ y dirigida por el Letrado Don JAVIER LUSARRETA ARAMENDÍA.
- APELADO: El CONSORCIO DE RESIDUOS DE GIPUZKOA, representado por la Procuradora Doña ARANTZANE
GORRIÑOBEASCOA ETXEBARRIA y dirigido por la Letrada Doña LEIRE LERTXUNDI BERISTAIN.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la MANCOMUNIDAD DE TOLOSALDEA recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 4 de julio de 2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- En esta instancia se formulan dos tipos de pretensiones respecto de la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Donostia-San Sebastián de 28 de Diciembre de 2.018, que declaró la inadmisibilidad del R.C-A nº 349/2016, por 'no existir actividad administrativa susceptible de impugnación'.

La Mancomunidad de Tolosaldea, como parte recurrente, -f. 16 a 39 de este ramo-, rechaza la concurrencia de dicha causa de inadmisibilidad e, invocando el articulo 85.10 LJCA, promueve que se resuelva sobre el fondo del asunto en sentido estimatorio, con anulación del acuerdo de aprobación del Anteproyecto de Concesión de Obra Pública del Complejo Medioambiental de Gipuzkoa, Fase I, adoptado por el Consorcio de Residuos de Gipuzkoa.

Por su lado, otras partes litigantes como 'Ekondarin Energía y Medio Ambiente, S.A', a los folios 48 a 55; el Consorcio de Residuos de Gipuzkoa, -folios 70 a 77-, o la Diputación Foral de Gipuzkoa, -folios 88 a 98-, además de manifestar oposición a la apelación, formulan adhesión a la misma propugnando que, en todo caso, se declare la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación de la entidad local recurrente.

La estructura dual que presenta de este modo la segunda instancia debe dar lugar a una ordenación del examen y la resolución de las cuestiones y motivos que resulte coherente con las posiciones relativas de las partes, y, sobre todo, con la previsión del ya aludido artículo 85.10 de la LJCA, del que se infiere la prioridad de examen del motivo de inadmisión que ha resultado determinante, ya que, solo en caso de ser revocada la Sentencia del Juzgado 'a quo' en lo que concierne a su apreciación, cabría decidir acerca de otras cuestiones alternativas opuestas por los apelados en la instancia, y, por hipótesis, de la falta de legitimación de la entidad local recurrente, que es cuestión procesal clave que no puede anteponerse en esta segunda instancia, al punto de que si la inadmisibilidad declarada fuese confirmada, quedaría necesariamente imprejuzgada o reflejada como simple obiter dictum .



SEGUNDO. - Para combatir el acogimiento del motivo de inadmisibilidad que el Juzgado nº 2 de Donostia realiza, la Mancomunidad de Tolosaldea comienza por rechazar la diferenciación entre actos 'autónomos' e 'independientes' aplicada y, con variadas citas de tribunales de este orden, defiende la plena impugnabilidad de ese instrumento, sometido a información pública e inicial y definitivamente aprobado, con referencia al artículo 129 del TR de la LCSP aprobado por Decreto-Legislativo 3/2011, de 14 de Noviembre.

En línea con la Sentencia de instancia, en cambio, las partes apeladas ponen el acento en que esa actuación es de trámite aunque sea procedimentalmente independiente, queda excluida de impugnación por el artículo 40.2 del TRCLSP. Desligando este supuesto de aquellos a que la jurisprudencia se refiere, -sobre Declaraciones de Impacto Ambiental no revisables en otro caso-, sostienen que lo que cabe recurrir son los pliegos y que siéndolo, no tiene cabida que lo sea el anteproyecto ni el estudio de viabilidad, que carecerían de la cualidad de actos de trámite cualificados a efectos del artículo 25.1.LJCA.

Esta Sala, dentro del contexto de los varios recursos de que viene conociendo respecto de impugnaciones conexas entre sí, - las Apelaciones nº 86/2019 ó 344/2.019, de manera coetánea, y el R.C-A nº 1.160/2017, Sentencia de 12 de Diciembre de 2.018-, va a compartir el criterio de la parte apelante, siempre desde el entendimiento de que el motivo de inadmisibilidad apreciado en base al artículo 69.c), en relación con el articulo 25.1 LJCA, es de naturaleza objetiva y, por ello, su concurrencia no está vinculada a los sujetos intervinientes o postulantes ni a los motivos de infracción que aspiren a esgrimir frente a la actuación aludida.

El soporte normativo del instrumento recurrido se encontraba redactado en el artículo 129 del TR de 14 de Noviembre, en los siguientes términos que trascribimos; '1. En función de la complejidad de la obra y del grado de definición de sus características, la Administración concedente, aprobado el estudio de viabilidad, podrá acordar la redacción del correspondiente anteproyecto.

Éste podrá incluir, de acuerdo con la naturaleza de la obra, zonas complementarias de explotación comercial.

2. El anteproyecto de construcción y explotación de la obra deberá contener, como mínimo, la siguiente documentación: a) Una memoria en la que se expondrán las necesidades a satisfacer, los factores sociales, técnicos, económicos, medioambientales y administrativos considerados para atender el objetivo fijado y la justificación de la solución que se propone . La memoria se acompañará de los datos y cálculos básicos correspondientes.

b) Los planos de situación generales y de conjunto necesarios para la definición de la obra.

c) Un presupuesto que comprenda los gastos de ejecución de la obra, incluido el coste de las expropiaciones que hubiese que llevar a cabo, partiendo de las correspondientes mediciones aproximadas y valoraciones. Para el cálculo del coste de las expropiaciones se tendrá en cuenta el sistema legal de valoraciones vigente.

d) Un estudio relativo al régimen de utilización y explotación de la obra, con indicación de su forma de financiación y del régimen tarifario que regirá en la concesión, incluyendo, en su caso, la incidencia o contribución en éstas de los rendimientos que pudieran corresponder a la zona de explotación comercial.

3. El anteproyecto se someterá a información pública por el plazo de un mes, prorrogable por idéntico plazo en razón de su complejidad, para que puedan formularse cuantas observaciones se consideren oportunas sobre la ubicación y características de la obra , así como cualquier otra circunstancia referente a su declaración de utilidad pública, y dará traslado de éste para informe a los órganos de la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas y Entidades Locales afectados. Este trámite de información pública servirá también para cumplimentar el concerniente al estudio de impacto ambiental, en los casos en que la declaración de impacto ambiental resulte preceptiva y no se hubiera efectuado dicho trámite anteriormente por tratarse de un supuesto incluido en el apartado 6 del artículo anterior.

4. La Administración concedente aprobará el anteproyecto de la obra, considerando las alegaciones formuladas e incorporando las prescripciones de la declaración de impacto ambiental, e instará el reconocimiento concreto de la utilidad pública de ésta a los efectos previstos en la legislación de expropiación forzosa.' (¿.).

Desde esta legal ordenación, resplandece, a criterio de esta Sala, que se está ante una actuación material y procedimentalmente diferenciada de la tramitación del contrato, en que se implican no solo aspectos técnicos relativos a una futura obra a ejecutar y conceder, que la enclaven en una perspectiva secuencial única que culmine en el anuncio de licitación de la concesión, como parece sostenerse, sino otros aspectos sectoriales como situación, impacto ambiental, expropiaciones, utilidad pública, que aun operando como antecedentes o presupuestos necesarios del contrato o la concesión administrativa, no quedan limitados ni se sintetizan en un clausulado y unas prescripciones dirigidas a los aspirantes y licitadores, de manera que solo puedan ser revisables en sede del procedimiento contractual y a instancia de los restringidos legitimados en éste.

No tendría sentido en otro caso ese llamamiento general a todo eventual interesado, -incluidos otros poderes públicos-, articulado en el apartado 3, si tras el dictado del acto de aprobación definitiva, los afectados en sus intereses legítimos (o competenciales), por la concesión, careciesen de todo mecanismo de reacción ante él, en fricción con los artículos 24 y 106.1 CE, salvo el inviable de impugnar una convocatoria y pliegos contractuales, que les serían por hipótesis ajenos.

Esta conclusión, -armónica con las adoptadas por otros órganos jurisdiccionales de este orden que invoca la parte apelante-, no queda desautorizada por la circunstancia de que, en este caso, la DIA no se incorpore al Anteproyecto y haya seguido un cauce de formulación y revisión diferenciado, tal y como indican las partes apeladas, pues la condición de impugnabilidad de tal anteproyecto no deriva de ese factor aleatorio, sino, como decimos, de su estructura y posición jurídico-administrativa de conjunto de índole polivalente. Y tampoco cabe traer a escena con carácter decisivo la circunstancia de que el artículo 40.2 del TRLCSP no incluyese a tales instrumentos preparatorios del contrato dentro del elenco de actuaciones susceptibles del Recurso Especial que en él se contemplan, pues, por su propia naturaleza, las ahora examinadas no son actuaciones contractuales, que es el fundamento y origen de ese remedio de ascendiente en Derecho Comunitario europeo, y es que como dijera el Preámbulo de la Ley 34/2010, de 5 de agosto, que traspuso al derecho interno dicho régimen de recursos especiales contractuales.

'La Directiva 2007/66/CE, de 11 de diciembre, modifica sustancialmente las anteriores Directivas Comunitarias 89/665/CEE, de 21 de diciembre y 92/13/CEE de 25 de febrero, que regulaban los recursos en materia de contratación tanto con referencia a los contratos del Sector Público, como con respecto de los que celebren las entidades contratantes en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.

La finalidad de la reforma no fue otra que reforzar los efectos del recurso permitiendo que los candidatos y licitadores que intervengan en los procedimientos de adjudicación puedan interponer recurso contra las infracciones legales que se produzcan en la tramitación de los procedimientos de selecció n contando con la posibilidad razonable de conseguir una resolución eficaz.' En suma, la conclusión que se alcanza es que, en su necesaria consideración general y 'erga omnes', no puede sostenerse que la actuación recurrida resulte inimpugnable, ni que concurra la causa de inadmisibilidad del artículo 69.c) LJCA, por lo que la Sentencia de instancia decae en su único y exclusivo fundamento, y se impone a la Sala que ejerza su propia jurisdicción para conocer y resolver los subsiguientes temas litigiosos en el marco del debate entre las partes.



TERCERO.- La prioridad en esa línea de objetivos recae ahora sobre el otro motivo de inadmisibilidad que se suscitó en la instancia por los codemandados , tratándose de la falta de legitimación de la Mancomunidad recurrente que la Sentencia de instancia no acogió en su F.J. Tercero, -folios 10 y 11-, basándose en lo fundamental en el criterio que se derivaba de la Sentencia de esta Sala de 19 de Julio de 2.017, que se refiere a la dictada en apelación nº 459/2017 (ROJ:STSJ PV 2701/2017).

Dicho recurso, entre iguales partes, afectaba al Auto de 25 de Enero de 2.017 del Juzgado de lo C-A nº 3 de Donostia-San Sebastián que declaraba la inadmisibilidad del recurso interpuesto por la propia Mancomunidad hoy apelante contra acuerdos adoptados en la sesión extraordinaria y urgente celebrada el 6 de mayo de 2016 por la Asamblea General del Consorcio de Residuos de Gipuzkoa.

Consideran dichas partes adheridas, -como síntesis-, que la Sentencia de 2.017 en que se funda el Juzgado 'a quo', no afecta a la regla prohibitiva del artículo 20. a) LJCA en un supuesto como el actual, pues de lo que se trataba en aquel caso era de la impugnación de la declaración de urgencia de la sesión de la Asamblea extraordinaria, que lesionaba el interés de dicha Mancomunidad de poder preparar la sesión y adoptar la postura conveniente sobre temas de complejidad y alto valor económico, mientras que en este supuesto presente no se da el conflicto entre dos sujetos diferenciados ni se presenta un interés legítimo propio de la Mancomunidad disidente que pueda verse afectado por la actuación impugnada. El único interés que le anima a la apelante es el de que no se construya la planta de valorización energética de residuos, cualquiera que sea la fórmula contractual que se emplee y, simplemente, que no se cumpla la ley que la ampara, llevando para ello a los tribunales una discrepancia política y no jurídica, como se ha venido haciendo por sistema.

Por ello, frente al criterio de la Sentencia ahora apelada, tales partes adheridas a la apelación reiteran la concurrencia de esa falta de legitimación de la entidad recurrente, contraponiendo una posterior Sentencia de esta misma Sala y Sección que así lo considera en conexión con el objeto del presente litigio, con ocasión de que la Mancomunidad de Tolosaldea haya impugnado, no ya actos preparatorios como ahora hace, sino los mismos Pliegos de condiciones del contrato para la construcción y mantenimiento del Complejo Medioambiental de Gipuzkoa -fase I -, en el R.C-A nº 1.160/2017, y actuaciones éstas ya de carácter contractual que se sitúan en una perspectiva lógico-procedimental posterior.

Este tribunal, en la medida en que no puede compartir la asimilación que el Juzgado de instancia realiza entre tales supuestos y de que tampoco pueden acogerse y prevalecer los argumentos que en respuesta a la adhesión ofrecía la representación de la Mancomunidad apelante en escrito registrado el 22 de marzo de 2.019, -f. 106 a 113-, va a estimar en esta segunda instancia el referido motivo de inadmisibilidad por falta de legitimación, - articulo 69.b) LJ-, en función de los argumentos y consideraciones que seguidamente se desarrollan.

-Para empezar, el núcleo decisivo de que en el recurso de apelación nº 459/2017 se rechazase por esta misma Sala y Sección el déficit de legitimación se extrapola de la misma en los siguientes términos; 'El recurso de apelación de la Mancomunidad de Tolosaldea debe ser estimado pero no por el hecho de que el recurso contencioso no se haya sustentado sin más en la vulneración de un derecho fundamental de las personas fisicas, a la sazón, cargos públicos o de representación de esa naturaleza, sino porque la legitimación para el ejercicio de la acción judicial en esta sede ha de atender a la relación del sujeto con el asunto controvertido o, en su caso, a la condición o carácter con la que actúa aquél ( artículos 19y 20 de la Ley Jurisdiccional) y no a los motivos en que se funde o pueda fundarse el recurso (no se olvide elartículo 33-2 de la Ley Jurisdiccional) que atañen a la causa o razón de pedir y no al presupuesto subjetivo o cualidad del accionante en que consiste su legitimación .

(¿.) Por lo tanto, siendo evidente el interés de la Mancomunidad de Tolosaldea en los asuntos comprendidos en la sesión extraordinaria del Consorcio de Residuos, no en vano se trata de una de las entidades consorciadas, hay que reconocer la legitimación de dicha parte con amparo en elartículo 19.1 a) de la Ley Jurisdiccionalsalvo que ese interés no pueda diferenciarse o se confunda con el interés general del Consorcio afectado por la sesión o acuerdos de su órganos colegiados, lo que suscita la aplicación delartículo 20 a) de la misma Ley, planteada en los recursos de apelación, vía adhesión, de los apelados.

Ahora bien, esa integración de la Mancomunidad , a través de sus representantes, en la Asamblea General del Consorcio no comporta la aplicación delartículo 20 a) de la Ley Jurisdiccionalen lo que hace al caso , ya que la cuestión controvertida enfrenta el interés 'particular' , aunque también público, de la entidad recurrente al interés supramancomunado del Consorcio de Residuos inherente a los acuerdos de su Asamblea General de suerte que el hecho de que la entidad consorciada participe en la formación de la voluntad de ese órgano colegiado, como miembro del mismo, no le priva de legitimación para recurrir la sesión o acuerdos de referencia en cuanto atañen a su esfera de intereses; esto es, un interés divisible, individualizado, ad personam (jurídica) oponible o defendible frente a los acuerdos del mencionado órgano.

(¿.) En consecuencia, es de aplicación al caso- mutatis mutandi- la doctrina del Tribunal Constitucional invocada por la Mancomunidad de Tolosoldea en cuanto hay que distinguir los supuestos de órganos (y sus miembros) integrados en la estructura de la Administración Pública o de sus entidades para el ejercicio de funciones inherentes a sus intereses o fines del supuesto de órganos colegiados integrados por personas (jurídicas en lo que hace al caso) que actúan, a través de sus representantes, con intereses diferenciados o diferenciables dentro de los intereses comunes a su agrupación o consorcio y, en el presente caso , oponibles a los defendidos por la demandada.

Habiendo, así, contradicción de intereses entre la recurrente y la entidad que ha producido la actuación o acuerdos recurridos, no puede aplicarse al caso la prohibición exartículo 20 a) de la LJCAsin privar a la primera del ejercicio de la acción judicial en la defensa de los propios; no otro es el fundamento constitucional ( artículo 24.1 de la Constituciónen relación alartículo 19. 1 a) de la LJCA), del requisito de la legitimación .' De la lectura de esa resolución, -con los subrayados que hemos hecho-, no puede extraerse en medida alguna la conclusión general que la Sentencia abraza de que el artículo 20.a) LJCA resulta inaplicable a las relaciones entre el Consorcio demandado y las Mancomunidades y otros sujetos públicos que la integran, pues como veremos seguidamente, esa es la solución que para el caso procedía, en tanto en cuanto el proceso presentaba como singular y contrapuesto el interés propio, directo y especifico del miembro recurrente en que se materializasen las garantías de procedimiento en cuanto a la convocatoria de una sesión extraordinaria de la Asamblea General.

-En tal sentido, frente a las observaciones de la referida apelante sobre el sujeto de esa participación en el Consorcio, reiteramos nuevamente lo que la Sentencia ahora comentada señala sobre la plena atribución de la membresía (y el voto), a la entidad, y no a sus representantes destinados al efecto ante dicho Consorcio, no dejando de insistir con nuestra Sentencia de 11 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ PV 514/2019) en R.C-A nº 1203/2017, citando la también reciente Sentencia de esta Sección de 28 de Noviembre de 2.018, en Apelación nº 708/2018, en que: '(...) las entidades mancomunadas o consorciadas no ejercen -a través de sus representantes- en los órganos colegiados de esas entidades supramunicipales (Asamblea ... en lo que hace al caso) el derecho de participación política amparado por el artículo 23.2 de la Constitución española, y es que sus representantes en esos órganos (a diferencia, por ejemplo, de los Concejales en los Ayuntamientos o de los parlamentarios), no actúan como cargos electos en representación de los ciudadanos, sino en representación del Ayuntamiento o Mancomunidad agrupado en aquellas entidades.' La solución para el supuesto ahora enjuiciado debe ir, por tanto, en paralelo a la adoptada por la repetida Sentencia nº 374/2018, de 12 de Diciembre, en el R.C-A nº 1.160/2017, que esas partes opuestas invocan y aportan en copia -con total innecesariedad-, y que, cabe recordar que respondía a la cuestión de la legitimación de la Mancomunidad de Tolosaldea con ocasión de impugnar Resolución de 3 de octubre del 2.016 del Tribunal Administrativo Foral de Recursos Contractuales de Gipuzkoa que inadmitió el Recurso Especial en materia de contratación interpuesto por la misma contra los Pliegos de condiciones del contrato para el diseño, financiación, construcción, operación y mantenimiento del Complejo Medioambiental de Gipuzkoa (Fase1) aprobados el 28 de Julio de 2.016 por la Asamblea General del Consorcio de Residuos demandado.

De esa sentencia, que como decimos sobreabunda en este ramo separado, vamos a seleccionar tan solo algunas partes o incisos que decantan la cuestión igualmente en este actual proceso, obviando -por mayor claridad resolutiva-, las partes irrelevantes, y que son los que siguen; 'La recurrente, Mancomunidad de Tolosaldea invoca su interés directo en el pleito como fundamento de su legitimación activa en las siguientes consideraciones: 'Así, es preciso tener en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 de los Estatutos del Consorcio de Residuos de Gipuzkoa (publicados en el Boletín Oficial de Gipuzkoa el 17 de mayo de 2007, nº 96) las aportaciones necesarias para la constitución y el funcionamiento del Consorcio serán abonadas por los entes consorciados. El coste de los servicios del Consorcio también será abonado por los Entes Consorciados usuarios de los mismos, en proporción a los servicios que el Consorcio preste a cada uno de ellos, en función de las tarifas que anualmente apruebe la Asamblea.

En este sentido tiene especial importancia e incidencia sobre la mancomunidad de Tolosaldea, todos los acuerdos relativos al tratamiento de los residuos en alta y más aun los que de una forma u otra impliquen un gasto para la mancomunidad. La contratación que acuerde el Consorcio relativa al tratamiento de los residuos en todas sus facetas incide de lleno en la capacidad presupuestaria de la Mancomunidad de Tolosaldea pues, junto con el resto de entes consorciados, asume directamente las consecuencias de tal contratación y el abono del importe económico que de ello se deriva.

Así por poner un ejemplo elegir un sistema ineficiente o no trasladar el riesgo operacional al concesionario, además de vulnerar la legislación vigente, tienen efectos directos sobre la Mancomunidad de Tolosaldea que no tiene porqué soportar actuaciones antijurídicas del Consorcio de Residuos de Gipuzkoa que resultan gravosas económicamente.

A mayor abundamiento, el artículo 28 de los citados estatutos relativo al régimen de las tarifas no hace sino apuntalar la tesis que defendemos.

A esas consideraciones añade la recurrente la acción pública para exigir el cumplimiento de los documentos de planificación sectorial/Documento de Progreso del PIGRUG) y territorial (PTSIRUG), de conformidad con los artículos 3.4 de la Ley 3/1998 de 27 de febrero de protección del medio ambiente del País Vasco y 5 f) del Real Decreto Legislativo 7/2015 de 30 de octubre que aprobó el texto refundido de la ley del suelo y rehabilitación urbana, e invoca la sentencia nº 313/2017 de esta Sala (Rec. de apelación 459/2017) que reconoció la legitimación de la Mancomunidad de Tolosaldea para la defensa de sus intereses frente a acuerdos del Consorcio de Residuos de Gipuzkoa.

Por otra parte, el mismo demandado sin dejar de reconocer la legitimación de la recurrente en lo que atañe a la Resolución recurrida del TAFRC de Gipuzkoa, sostiene la conformidad a derecho de esa Resolución por sus propios fundamentos y porque 'el interés directo que alega la recurrente (las aportaciones que tiene que realizar a través de la tarifa) no es más que un artificio que utiliza para sortear la prohibición del art. 20.a de la LJCA y arrogarse legitimación por la vía del artículo 19 de la LJCA ' y concluye su análisis sobre los muchos procesos judiciales instados por la recurrente con este reproche: '..resulta evidente que la Mancomunidad de Tolosaldea está siendo instrumentalizada por quienes la gobiernan, sin que el presente procedimiento tenga por objeto la defensa de un interés directo y legítimo de la mancomunidad que le otorgaría la legitimación, sino que quienes la gobiernan pretenden lograr la consecución de un objetivo única y exclusivamente político, como es que el Consorcio de Residuos de Gipuzkoa no cumpla su objeto social y, en consecuencia, no se cumpla la Norma Foral 7/2008, impidiendo así la construcción de la incineradora y, por lo tanto, la materialización del modelo de gestión de residuos aprobado por las Juntas Generales'.

(¿¿) La actora no ha acreditado actuar en defensa de un interés legítimo contradictorio, diferenciado dentro del interés común del Consorcio y oponible a ese último (supuesto contemplado por la sentencia nº 313/2017 de la Sala ); por el contrario, la incorporación de las Mancomunidades al Consorcio implica asumir el coste de gestión de los residuos en alta de acuerdo al modelo de infraestructuras aprobado por las Juntas Generales (PIGRUG 2002-2016).

(¿..) Y ciertamente la interposición del recurso especial, y no directamente del recurso contencioso, contra un acuerdo en materia propia del primero no puede obviar la prohibición del artículo 20 a) de la Ley Jurisdiccional , sin dejar en manos del interesado la elusión de esa norma, máxime teniendo en cuenta que la legitimación para interponer el recurso administrativo previo al recurso jurisdiccional determina normalmente la legitimación para interponer ese segundo recurso, y así lo ha entendido la Resolución recurrida del TAFRC de Gipuzkoa.

Es por esa razón que el artículo 63.1 b) de la Ley 7/1985 de BRL añade una regla a las disposiciones de la LJCA sobre legitimación que sin distinguir entre recurso administrativo y judicial y conforme a las previsiones del artículo 20 a) de la Ley Jurisdiccional constituye una excepción a la prohibición de ese último precepto a la que, desde luego, no puede, y tampoco lo pretende, acogerse la entidad recurrente.

(¿..) Los motivos que se acaban de exponer, en congruencia con el objeto o pretensión última del recurso contencioso, esto es, la declaración de nulidad de los Pliegos de la contratación aprobados por la Asamblea General del Consorcio de Residuos de Gipuzkoa de 28-07-2017 suscitan la disconformidad de esa licitación con la legislación de contratos del sector público, particularmente, la Directiva 2014-23-UE sobre la adjudicación del contrato de concesión y el TRLCSP aprobado por RDL 3/2011 y, por añadidura, la vulneración de la planificación sectorial (gestión de residuos), territorial y urbanística.

Así, la recurrente no está actuando en defensa de su interés 'particular' en oposición al interés 'general' inherente a la naturaleza y fines del Consorcio de Residuos de Gipuzkoa o por contradicción con ese interés, sino en defensa de la legalidad a la que acabamos de aludir.

Y no podía ser de otra forma teniendo en cuenta que los Pliegos de la licitación no son más que un instrumento para la ejecución de los actos (incluidas las regulaciones sectorial y territorial) concernientes a la infraestructura denominada 'Complejo Medioambiental de Gipuzkoa' y su gestión mediante concesión y, por lo tanto, sin virtualidad de producir efectos en la esfera jurídica de la Mancomunidad recurrente.

La aprobación de los Pliegos de la licitación a que se contrae el presente recurso no ha introducido ninguna modificación en la situación jurídica de la Mancomunidad de Tolosaldea causada por Acuerdos anteriores del mismo órgano del Consorcio de Residuos de Gipuzkoa, a saber, la aprobación de la modificación de la forma de gestión de los servicios propios de esa entidad y, consiguientemente, la modificación del contrato marco de encomienda de gestión entre el CRG Y GHK-SAU, del Reglamento de servicios del CRG y de los Estatutos de esa entidad (Asamblea General del 22-03-2016); aprobación del estudio de viabilidad de la concesión de obra pública, CMG-Fase 1; aprobación del anteproyecto de construcción y explotación de la concesión de la antedicha obra (Asamblea General del 6-05-2016); aprobación del informe del Consejo de Administración de GHK sobre las repercusiones económicas, jurídicas y de gestión del Acuerdo de aprobación de la modificación del Convenio Marco entre el CRG y GHK, SAU para la definición de la encomienda de gestión y del informe complementario sobre prestaciones incorporables a dicho Convenio; aprobación del Acuerdo definitivo de modificación del Convenio Marco entre el CRG y GHK, SAU para la definición de la encomienda de gestión en alta de residuos de Gipuzkoa; aprobación de la segunda modificación del Convenio Marco de encomienda de gestión entre el CRG y GHAK, SAU; aprobación de la addenda al convenio de colaboración suscrito el 4-06-2010 entre el Ayuntamiento de Donostia y el CRG, vinculado a la gestión de los ámbitos de Arzabaleta y Eskuzaitzeta y modificación del Reglamento del Servicio público de tratamiento y transferencia de residuos urbanos (Asamblea General del 21-06-2016).

El expediente de contratación para el diseño, construcción, financiación, operación y mantenimiento del Complejo Medioambiental de Gipuzkoa a cuyos Pliegos se refieren las alegaciones de nulidad expuestas en el fundamento anterior viene determinado, por lo tanto, por los acuerdos en que la Asamblea General del Consorcio de Residuos (con la discrepancia de la Mancomunidad de Tolosaldea) decidió cómo gestionar los servicios de su competencia y qué infraestructuras realizar para la gestión en alta de los residuos urbanos en ejecución de la planificación sectorial y territorial, y de tales acuerdos trae causa el antedicho expediente de contratación no como un acto de reproducción de dichos acuerdos, sino vinculado a los mismos en cuanto instrumento necesario para su ejecución.

En congruencia con su naturaleza y objeto, el expediente de contratación (léase los Pliegos) no incorpora ninguna cláusula que afecte al status o situación jurídica de la recurrente al margen de los acuerdos preexistentes del Consorcio de Residuos; son esos acuerdos por sí solos los que han afectado a los intereses jurídicos de la Mancomunidad de Tolosaldea; los mismos intereses que han legitimado las acciones impugnatorias de esa entidad contra tales acuerdos (v.g. la sentencia nº 313/2017 de esta Sala en el Rec.

apelación 459/2017).

Desde esa perspectiva el expediente de contratación no es más que un trámite en el proceso de ejecución y explotación de la infraestructura (Complejo Medioambiental de Gipuzkoa) prevista por la planificación sectorial y territorial, conforme al régimen de gestión y anteproyecto aprobados por el Consorcio de Residuos de Gipuzkoa en cuya discrepancia reside el interés de la Mancomunidad de Tolosaldea, diferenciado del interés del Consorcio de Residuos; ya que los Pliegos de la mencionada contratación no pueden concitar y no han concitado otro interés de la misma entidad consorciada que su interés (no divisible) en la defensa de la legalidad tal como denotan el enunciado y desarrollo argumental de todos los motivos del recurso contencioso.

Por lo tanto, la invocación de la legalidad o el fundamento en ella de los motivos del recurso contencioso no es más, en lo que hace al caso, que un medio (léase también pretexto) para la defensa de un interés que va más allá del interés de la recurrente afectado por el acto recurrido con carácter previo ante el TAFRC de Gipuzkoa y ahora en este procedimiento; dicho en otros términos, la parte impugna los Pliegos de la contratación para obtener la tutela no del interés en la legalidad (solo dispensable cuando se trata del ejercicio de una acción pública) sino de un interés 'ultra vires', o sea, el afectado por actos ajenos a este procedimiento, sin más relación con su objeto que la instrumental antes señalada.

(¿.) Por lo tanto, no es que la recurrente sea titular de un derecho o interés amparable en este procedimiento cuya defensa pase por la defensa de la legalidad sino que so capa de la defensa de la legalidad se pretende la tutela de un interés ultra processum ; esto es, del mismo interés tutelable y tutelado en los recursos interpuestos contra los Acuerdos del CRG respecto a los cuales la aprobación de los Pliegos de la licitación de la obra no comporta ninguna innovación en la situación jurídica de la recurrente condicionada o afectada por dichos Acuerdos.

La defensa del interés en la legalidad es la finalidad que justifica, en su caso, el ejercicio de la acción pública; razón distinta a la de la defensa del derecho o interés 'particular' perjudicado por el acto recurrido ,que legitima la acción impugnatoria de su titular, en lo que hace al caso, de conformidad con el artículo 42 del TRLCSP.

(¿¿) En la defensa de la legalidad no puede haber pugna o contradicción de intereses entre los miembros del órgano colegiado de la Administración Pública, porque la legalidad es un valor indivisible cuyo acatamiento y defensa concierne por igual, indiferenciadamente, a todos los miembros de aquel órgano.

Los poderes públicos están sujetos al ordenamiento jurídico ( art. 9.1 de la Constitución española); esto significa que los órganos de la Administración Pública, todos sus miembros, deben ejercer sus funciones con arreglo a dicho principio, proclamado por el apartado 3 del mismo precepto constitucional.

Cosa distinta es el control de la legalidad de la actuación administrativa a través de los recursos procedentes, de esa naturaleza o jurisdiccional , pues tales acciones no pueden ser instadas o ejercidas por los órganos (o sus miembros) de la Administración Pública que ha dictado el acto recurrido, sino por las personas físicas o jurídicas que tengan un derecho o interés que resulte afectado por dicho acto ( Art. 42 del TRLCSP en lo que hace al caso; idem, el artículo 107.1 en relación al artículo 31.1 de la Ley 30/1992 ; artículo 19.1 a) de la Ley Jurisdiccional ).

Por lo tanto, los órganos de la Administración Pública deben actuar 'ad intra' en la defensa de la legalidad, con el apoyo, en su caso, de los órganos consultivos, de asesoramiento o intervención, y no ad extra ante otros órganos de la Administración o ante los Tribunales; hete ahí, la prohibición del artículo 20 a) de la Ley Jurisdiccional , que no admite más excepciones que las autorizadas expresamente por la ley.

La defensa de la legalidad no puede constituir una excepción a la prohibición a que nos acabamos de referir sin convertirla en inútil o inaplicable, pues bastaría la sola invocación de la legalidad para que cualquier órgano (o cualquiera de sus miembros) de la Administración Pública pudiera recurrir sus propios acuerdos.

Y está fuera de discusión la aplicación al caso de la excepción prevista por el artículo 63.1 b) de la LBRL, porque además de que el recurso especial inadmitido por el TAFRC de Gipuzkoa ha sido interpuesto por la Mancomunidad de Tolosaldea y no por sus representantes en el Consorcio de Residuos, estos últimos no ejercen en ese órgano colegiado la representación de los ciudadanos sino de aquella entidad.

(¿..) En la sentencia 313/2017 (Rec. de apelación 459/2017) reconocimos la legitimación de la Mancomunidad de Tolosaldea para impugnar los Acuerdos de la Asamblea General celebrada el 6-05-2016 conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional (A 8-11-2005, nº 397/2005; Rec. 6743/2003 ; S. 5-06-2006, nº 172/2006 ) invocada por la apelante, , porque aquellos acuerdos afectaban a un interés 'uti singuli' de la Mancomunidad, oponible y diferenciable del interés común del Consorcio de Residuos; en cambio, el recurso especial inadmitido por la resolución recurrida del TAFRC de Gipuzkoa, y los motivos de ese recurso reproducidos en este proceso, no obedecen a otra razón que la discrepancia de la recurrente con la legalidad de los Pliegos de la contratación de la obra 'Complejo Medioambiental de Gipuzkoa-Fase 1' , esto es, un interés 'uti universi ' cuya defensa no puede arrogarse uno de los miembros del órgano colegiado que aprobó dichos Pliegos, a falta de norma con rango de ley que autorice tal acción a modo de excepción a la prohibición del artículo 20 a) de la LJCA .

(¿.) Las acciones públicas en materia de protección medioambiental ( Art. 3.4 de la Ley 3/1998 de 27 de febrero del País Vasco ) y de ordenación territorial ( Art. 5 f del RDL 7/2015 que aprobó el texto refundido de la Ley del suelo y rehabilitación urbana) no autorizan a los órganos (o a cualquiera de sus miembros) de una Administración Pública a recurrir sus propios actos, a no ser que desconozcamos la prohibición del artículo 20 a) de la Ley Jurisdiccional.' -Tras esta trascripción extensa pero parcial, -que no excluye el resto de su público contenido-, debemos deslindar necesariamente en dicha Sentencia precedente dos diferentes facetas. En un primer sentido, se resuelve en ella sobre actuaciones distintas (y posteriores) de naturaleza estrictamente contractual, y el análisis de la legitimación no puede prescindir de las particularidades que presenta esa materia, en la que incluso podrá llegarse a decir que concurre una doble deslegitimación de todo miembro del Consorcio para impugnarlas.

En esa perspectiva, y ya que no es objeto de esa Sentencia, no puede deducirse que, por contraposición, se afirme la legitimación de los miembros para impugnar otras actuaciones que constituyan presupuesto más o menos próximo o remoto de la convocatoria y pliegos de la contratación. La sentencia puede manejar la hipótesis de que algunas lo sean o lo hayan sido sin afirmarlo ni decidirlo como premisa decisoria, al punto de que de hacerlo, no faltaría la contradicción con el postulado general que en la misma se describe.

Y ese es el segundo sentido en que la conclusión de dicha sentencia debe ser trasladada plenamente a este presente proceso. La Mancomunidad de Tolosaldea, como oponen las partes adheridas, no sustenta su pretensión sino en el interés en la legalidad que dice vulnerada por el Anteproyecto de concesión administrativa tanto en aspectos jurídico-procedimentales -de muy escaso relieve-, como en los fundamentos Cuarto a Undécimo del escrito de apelación, por referencias a múltiples infracciones relativas a la transformación del Centro de Gestión de Residuos -CCRG-, en Complejo Medioambiental, -CMG-; y a variadas inobservancias de la normativa sectorial, de ordenación territorial y urbanística, entre otras que se desarrollan extensamente en los folios 21 a 39 de este ramo, y alegaciones en línea de recurrencia que, con escasas variantes de adaptación, se propugnan de manera encadenada y sucesiva frente a todas las actuaciones que la puesta en ejecución de las atribuciones del Consorcio va definiendo.

Ahora bien, lo que revela dicha actitud procesal es la mera disidencia de criterio de un miembro del Consorcio con el que, por vía de mayorías decisorias, ha dado legitimidad al acuerdo o actuación recurrida y lo ha incorporado al mundo de la realidades jurídico-administrativas, y no así que, fuera ya de todas las hipótesis concebibles, el contenido regulador y eficaz de ese acuerdo de la Asamblea incida sobre intereses jurídico singulares de la Mancomunidad, o de los entes locales que a su vez la integran, que den base a que de la invalidación de dichas actuaciones derive un beneficio cierto en términos jurídicos o económicos para dicha entidad. Y no puede obviarse que de lo que se trataría es de que concurriera una contraposición real de intereses que tomase como polos opuestos los de la Administración actuante en su conjunto y los específicos del miembro disidente, que es algo que en medida alguna se atisba en el caso enjuiciado en que no llega a singularizarse ningún alcance, afección o incidencia particular sobre el circulo de intereses de la recurrente que derive del contenido de dicho Anteproyecto como un eslabón más de esa cadena de actuaciones consorciales, situación en la que debe operar netamente la previsión del articulo 20 LJCA, en evitación de que los acuerdos de órganos o administraciones publicas colegiados, sean materia de impugnación externa por simples discrepancias de legalidad entre sus componentes.



CUARTO.- La consecuencia de lo anterior es que debe acogerse el motivo de inadmisibilidad de falta de legitimación ya encuadrado legalmente, sin que a pesar del decaimiento de la Sentencia de instancia, haya lugar a examinar las cuestiones que versan el fondo del asunto.

Respecto a las costas, no se alteran las de la primera instancia que la sentencia recurrida no imponía, y tampoco procede hacer imposición de las de segunda instancia en los términos del artículo 139.2 LJCA, en la medida en que, respecto de la apelante, se acoge su pretensión de revocación de la Sentencia, y asimismo la adhesión a la apelación de los demás litigantes merece prosperidad, de modo que ninguna parte procesal ve desestimada íntegramente sus pedimentos.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Sala, (Sección Primera) emite el siguiente,

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR LA PROCURADORA DE LOS TRIBUNALES DOÑA IDOIA GUTIERREZ ARETXABALETA EN REPRESENTACIÓN DE LA MANCOMUNIDAD DE TOLOSALDEA CONTRA LA SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO Nº 2 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN DE 28 DE DICIEMBRE DE 2.018 EN EL R.C-A Nº 349/2016 , REVOCANDO DICHA SENTENCIA, EN TANTO QUE DECLARÓ INADMISIBLE EL PROCESO POR FALTA DE ACTIVIDAD IMPUGNABLE.



SEGUNDO.- ESTIMAR IGUALMENTE LA ADHESIÓN A LA APELACIÓN FORMULADA POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE 'EKONDAKIN ENERGIA Y MEDIO AMBIENTE, S.A', EL CONSORCIO DE RESIDUOS DE GIPUZKOA, Y LA DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA, Y, EN SU VIRTUD, DECLARAR LA INADMISIBILIDAD DEL REFERIDO PROCESO POR FALTA DE LEGITIMACIÓN DE LA ENTIDAD LOCAL RECURRENTE.



TERCERO.- NO HACER IMPOSICIÓN DE COSTAS EN NINGUNA DE AMBAS INSTANCIAS.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de 3 de junio de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0377 19, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se dejará testimonio completo en el presente Ramo de Apelación nº 377/2019, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 10 de septiembre de 2019.