Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2312/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 758/2018 de 08 de Julio de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 2312/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO Nº 758/2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES/A:
PRESIDENTE
D. FENRNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª. BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga, a 8 de julio de 2019.
Esta Sala ha visto el presente el recurso contencioso-administrativo número 758/2018, interpuesto por la
Procuradora Sra. Tapia Quitana en nombre de don Javier , asistido por el Letrado Sr. Sánchez Fernández,
frente a resolución del MINISTERIO DEL INTERIOR, Administración representada y defendida por el Abogado
del Estado.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el reseñado en la encabezamiento fue presentado escrito el 16/10/2018 en esta Sala interponiendo recurso contencioso-administrativo contra la resolución Resolución 7/08/18 de la Dirección General de la Policía que desestima solicitud del recurrente.



SEGUNDO.- El recurso es admitido en Decreto de 6/11/18 que también acuerda su tramitación conforme a lo dispuesto en el capítulo I del título I de la Ley 29/1.998.

Seguido el curso de los autos es sustanciada demanda con escrito recibido el 15/01/19, donde es expuesto cuanto es tenido por oportuno para pedir sentencia en la que contengan los siguientes pronunciamientos y declaraciones: a).- Anular la resolución impugnada por ser contraria al ordenamiento jurídico.

b).-Se reconozca el derecho del demandante a que le sea concedida la cruz al mérito policial con distintivo rojo, con los efectos inherentes a dicha concesión, desde el momento en que concurrían los requisitos para ello Dado traslado a la Administración para contestar a la demanda, el presentó escrito el 15/02/19 alegando cuanto tiene por oportuno para pedir se declare inadmisibilidad del recurso por desviación procesal, al menos en lo referente a la concesión de la Cruz y, subsidiariamente desestime la demanda, y en ambos casos, con expresa imposición de costas a la parte actora.



TERCERO.- En diligencia de 20/03719 es fijada la cuantía del procedimiento en indeterminada.

En auto de 12/03/19 es acordado recibir el pleito a prueba, así como la admisión de las propuestas, que se tienen por practicadas, que son puestas de manifiesto a las partes para conclusiones, presentadas por la parte recurrente a 10/05/19 y por la recurrida a 27/05/19.

Los autos quedan pendiente de señalamiento para deliberación, votación y fallo con diligencia de 28 de mayo 2019, teniendo lugar dicho acto el pasado veintiséis de junio.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales, con la demora derivada de la acumulación de asuntos.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso era determinar si se ajustan a derecho la resolución 7/08/18 de la Dirección General de la Policía que desestima solicitud del ahora recurrente denegando la concesión de la Cruz del Mérito Policial con distintivo rojo

SEGUNDO.-La parte recurrente expone, en síntesis: -El recurrente presentó instancia en el que solicitaba la concesión de la Cruz al mérito Policial con distintivo rojo.

Dicha solicitud fue desestimada de forma expresa.

-El día 20 de Septiembre de 1986, estando mi mandante de paisano, libre de servicio y desarmado, se personó en el Hotel El Griego, sito en la localidad de Benalmádena. Que nada más entrar al Hall del citado hotel, fue reconocido por uno de los recepcionistas, el cual gritó, 'policía que nos están atracando', lo que alertó a uno de los atracadores que se desentendió del personal que utilizaba como rehenes para intimidar a los empleados, poniéndole la pistola que portaba a la altura del pecho realizando tres disparos contra mi mandante, sin llegar a consumarse el disparo del proyectil, por lo que ante tal eventualidad el atracador presa del nerviosismo intentó montar y volver a montar el arma, quedándosele la misma encasquillada, lo que pudo ser observado por el recurrente haciéndole saber a este su condición de policía, y que sería mejor que se entregara, haciendo caso omiso. Como quiera que el arma continuaba encasquillada, mi mandante intentó reducirlo por la fuerza al propinarle en un momento de descuido un punñetazo, llegando mi mandante a tener al atracador totalmente reducido, pero al intervenir en su ayuda otro de los atracadores, disparando el arma y alcanzando el proyectil al recurrente en el muslo de su pierna izquierda a escasos milímetros de la arteria femoral que originó un continuo desangramiento. Acto seguido ambos atracadores huyeron, abandonando la mayor parte del botín y frustrándose, por la intervención de mi mandante, el atraco al hotel.

- Se instruyó Información Gubernativa en la Comisaría de Torremolinos-Benalmádena, el día, 25-OCTUBRE- 1986, al funcionario, D. Javier , número, NUM000 , para determinar las circunstancias de las lesiones sufridas durante el transcurso del atraco a mano armada, y a la vista de los dictámenes y pruebas practicadas, el Sr.

Director de la Policía, en escrito, 08-JUNIO-1987, acuerda el sobreseimiento de las referidas ACTUACIONES 'CON EXPRESA DECLARACIóN DE QUE LAS LESIONES SE PRODUJERON EN ACTO DE SERVICIO', y los gastos producidos se abonen al capítulo presupuestario correspondiente.

- Estos hechos, que pusieron en grave peligro su integridad física, no motivó en su momento la incoación de expediente para la concesión de medalla alguna, pero recientemente mi mandante, entendiendo que concurrían los requisitos para ello, ha procedido a solicitar la concesión de la Cruz al mérito policial con distintivo rojo.

Primeramente se dirige a la Oficina del Policía mediante correo electrónico, el día 13-ENERO-2018, en el que solicitaba el dicente a que órgano o Departamento Policial debía dirigirse para solicitar la concesión acorde a la actuación profesional en la que pudo perder la vida, para realizar la solicitud de la Medalla al Mérito Policial con Distintivo Rojo.

El 24-ENERO-2018, mediante correo electrónico, le contestan de la citada oficina, lo siguiente: En primer lugar agradecerle la confianza depositada en nosotros dando a conocer todo tipo de detalles sobre los asuntos planteados.

Respuesta a su pregunta Oficina del Policía Para DIRECCION000 ene 24 a las 10:09 AMEn respuesta a su solicitud sobre el procedimiento y órgano a quien dirigir su petición para que le sea concedida la medalla al mérito policial con distintivo rojo, le informamos de lo siguiente: Para autoproponerse deberá realizar su petición mediante instancia, registrada en la secretaria de gestión de personal de cualquier dependencia policial, dirigida al jefe de la División de Personal, quien a través del departamento de condecoraciones- recompensas, con teléfono NUM001 , dará el correspondiente traslado a su petición, siendo el Director General de la Policía, quien finalmente resolverá. Indicarle que junto al escrito deberá adjuntarse toda la documentación acreditativa, que a su juicio, motive la referida concesión, atestado, noticias, partes, etc.

En cuanto al tema de posibles irregularidades durante el tiempo que en que fue atendido por los citados servicios médicos, será usted el que tenga que valorar si es motivo de iniciar algún tipo de procedimiento judicial, tal y como ya hizo para la obtención del reconocimiento de jubilado en acto de servicio.

Sin otro particular, reciba un cordial saludo - El día, 10-AGOSTO-2018, tiene contestación de la División de Personal el escrito del dicente enviado el día, 02-MARZO-2018, a través del órgano receptor de la Comisaría de Torremolinos-Benalmádena, con registro de entrada número, 151742, con las respuestas siguientes: A.- Que consultados los servicios de informática de gestión personal de la Dirección General de la Policía, (SIGESPOL), NO SE ENCUENTRA NINGúN DATO RELATIVO AL 'GALóN DE MéRITO', que menciona el peticionario en su escrito.

B.- Que se ha revisado toda la documentación que recoge su Expediente Personal obrante en los archivos de esta División de Personal, no encontrando ningún documento sobre la propuesta de la recompensa descrita.

C.- No obstante se localiza un Certificado de Régimen de Personal, expedido el día, 19-JUNIO-1995, donde recoge en el apartado de 'Felicitaciones y Recompensas', la resenña, del día 02-FEBRERO-1987, Galón de Mérito, de la que se adjunta copia.

D.- Por último dicho departamento requiere de la secretaría de la Comisaría de Torremolinos-Benalmádena, que les facilite cualquier tipo de documentación que pueda acreditar la concesión de la recompensa denominada 'Galón de Mérito, contestando la misma que no tienen ningún tipo de documentación al respecto.

- Respecto al contenido de la Ley, 5/1964, como han quedado suficientemente claros y acreditados por los departamentos Policiales resenñados, no se realiza por ningún jefe de departamento propuesta de concesión de recompensa alguna, pese a que mi mandante, fuera de servicio, puso en grave peligro su vida e integridad física, frustrando un atraco a un hotel. Cómo podían valorar su actuación, si no tenían ni tienen información alguna al respecto. Es inaudito e impensable concebir que hasta ahora que el dicente tiene conocimiento de los hechos, se informe que su propio comisario en aquellas fechas, pese a la carta que le remite el Sr.

director del establecimiento hotelero donde acaecieron los hechos, agradeciendo la heroica actuación policial del recurrente, la repercusión de la prensa, que desarmado se enfrente a dos atracadores ambos con sendas pistolas y no tramita recompensa alguna para el policía bajo su mando que frustró, liberó a rehenes, recuperó el dinero sustraído, y fuese herido de bala, pese a que ya le había disparado por tres veces con la gran suerte de que saliesen percutidos los cartuchos pero sin haber explosionado los mismos. No se realizó por la comisaría trámite alguno para el reconocimiento de aquellos hechos, ni propuesta alguna de concesión de medalla al mérito policial.

Asimismo y derivado del escrito, 'NO HAY CONSTANCIA ALGUNA DOCUMENTAL NI DE LOS SERVICIOS INFORMáTICOS, (SIGESPOL), del departamento de gestión personal de la Dirección General de la Policía de la concesión de recompensa alguna del Galón de Mérito'.

Dicho departamento insiste que el dicente alega que fue recompensado con el 'Galón de Mérito', por los jefes, cuando como se demuestra, no existe expediente alguno al respecto con anotación en su expediente personal, como pueden contradecirse sino tienen solamente el sustento del documento que el dicente ha remitido y que por ello no existen ni concurren los mérito suficientes de la condecoración solicitada, decisión de la que discrepamos por los motivos que seguidamente se expondrán.

- La Ley, 5/1964, de 29 de Abril, considera que para la concesión de la Cruz al Mérito Policial con distintivo rojo, será necesario que concurra en los interesados cualesquiera de las condiciones siguientes: a) Resultar herido en acto de servicio o con ocasión de él, sin menoscabo del honor, ni por imprudencia, impericia o accidente.

b) Participar en tres o más servicios, en los que, mediando agresión de armas, concurran las circunstancias del apartado anterior, aunque no resultara herido el funcionario.

c) Realizar, en circunstancias de peligro para su persona, un hecho abnegado o que ponga de manifiesto un alto valor en el funcionario, con prestigio para la Corporación o utilidad para el servicio.

d) Observar una conducta que, sin llenar plenamente las condiciones exigidas para la concesión de la Medalla al Mérito Policial, merezca especial recompensa, en consideración a hechos distinguidos y extraordinarios en los que haya quedado patente un riesgo o peligro personal.

Todos estos requisitos los reúne el dicente sobradamente.

Que en el dicente concurre una dilatada trayectoria profesional en el que hay que resaltar la destacada intervención con el resultado de haber salvado la vida de una persona, con riesgo grave para su propia integridad física. La ejemplaridad para el colectivo policial que supone la actuación profesional fuera de su jornada laboral es evidente.

Que considera el dicente que concurren en él los requisitos necesarios para que le sea concedida la CRUZ AL MERITO POLICIAL CON DISTINTIVO ROJO. Así la Ley 5/1964, de 29 de Abril sobre condecoraciones policiales senñala en su artículo 6: 'para la concesión de la Cruz al mérito policial con distintivo rojo, será necesario que concurra en los interesados cualquiera de las condiciones siguientes: 'resultar herido en acto de servicio o con ocasión de él, sin menoscabo del honor, ni por imprudencia, impericia o accidente'.

Que por la concurrencia de los requisitos legales y las circunstancias que concurren en el dicente, debidamente acreditadas en virtud del expediente instruido, considero que se debe revocar la resolución ahora recurrida y concederme la Cruz al Mérito Policial con distintivo rojo solicitada.

El artículo 1o de la Ley 5/64, de 29 de abril dispone que las recompensas enumeradas en el artículo 3o del Real Decreto de 18 de junio de 1943 pertenecientes a la Orden del Mérito Policial quedan establecidas del siguiente modo: 'Medalla de Oro, Medalla de Plata y Cruz con Distintivo Rojo y con Distintivo Blanco', pudiendo ser recompensados con estas condecoraciones según el artículo 4o de la citada ley, entre otros, los miembros de los Cuerpos que integran la Policía Gubernativa, cualquiera que sea su categoría.

En el art. 6 del referido texto normativa se establecen los requisitos para ser acreedor a la concesión de la Cruz Roja, que se resenñan: a) Resultar herido en acto de servicio o con ocasión de él, sin menoscabo del honor, ni por imprudencia impericia o accidente.

b) Participar en tres o más servicios en los que, mediando agresión de armas, concurran las circunstancias del apartado anterior, aunque no resultara herido el funcionario.

c) Realizar, en circunstancias de peligro para su persona, un hecho abnegado o que ponga de manifiesto un alto valor en el funcionario con prestigio para la corporación o utilidad para el servicio.

d) Observar una conducta que sin llenar plenamente las condiciones exigidas para la concesión de la Medalla al Mérito Policial merezca especial recompensa en consideración a hechos distinguidos y extraordinarios en los que haya quedado patente un riesgo o peligro personal El artículo 8o del mismo texto legal dispone que cuando las condecoraciones se otorgan a funcionarios de los Cuerpos y Organismos que menciona 'cuyos haberes aparezcan consignados en los Presupuestos Generales del Estado llevarán siempre anejas las pensiones que se indican, proporcionales al sueldo de empleo que disfrute el funcionario en el momento de su concesión, o del que vayan alcanzando en lo sucesivo', La normativa citada se complementa con lo dispuesto en el Reglamento Orgánico de la Policía Gubernativa, aprobado por Decreto 2038/75, de 17 de Julio, en el Capitulo V (Derechos de los Funcionarios), Sección 2a.

RECOMPENSAS, y concretamente, por la condecoración de que se trata, en el artículo 157, del siguiente tenor literal: La Cruz al Mérito Policial, cualquiera que sea su distintivo, será concedida por Orden del Ministerio de la Gobernación, a propuesta del Director General de Seguridad, oída la Junta de Seguridad y conforme a lo dispuesto en la citada Ley 5/64, de 29 de Abril.

Al considerar que cumple los requisitos exigidos en el art. 6, de la Ley 5/64, y por tanto, acreedor al ingreso en la Orden al mérito policial- Que en el dicente concurren los requisitos necesarios para que le sea concedida la CRUZ AL MERITO POLICIAL CON DISTINTIVO ROJO. Así la Ley 5/1964, de 29 de Abril sobre condecoraciones policiales senñala en su artículo 6: 'para la concesión de la Cruz al mérito policial con distintivo rojo, será necesario que concurra en los interesados cualquiera de las condiciones siguientes: c) Realizar en circunstancias de peligro para su persona, un hecho abnegado o que ponga de manifiesto un alto valor en el funcionario, con prestigio para la corporación o utilidad para el servicio.

Que por la concurrencia de los requisitos legales y las circunstancias que concurren en el dicente, debidamente acreditadas en virtud de la prueba aportada, considero que se debe revocar la resolución ahora recurrida y concederme la Cruz al Mérito Policial con distintivo rojo solicitada.

- Por parte de la administración se ha limitado a dar una respuesta sin haber instruido ni siquiera expediente alguno para acreditar si concurren los requisitos exigidos legalmente. Se limita a denegar la petición sin más.

No resenña motivo alguno para la denegación de la misma. Se debió incoar expediente, a la vista de la solicitud de mi mandante, para comprobar si se cumplían los requisitos exigidos legalmente. Y aunque exista una facultad discrecional por parte de la administración para su concesión, es lo cierto que la decisión denegatoria debe estar motivada y la presente denegación no está motivada de ninguna forma. El hecho de alegar que es discrecional por la administración su concesión y que debe haber una propuesta de los superiores no son argumentos suficientes. Se debió tramitar expediente en el que se incorporasen los méritos acaecidos y a la vista de ello, y motivadamente, proceder a su denegación. No es el caso. Ha sido mi mandante, quién ha incorporado toda la documentación, cuyos antecedentes no obraban en su poder, a pesar de la repercusión mediática que el asunto tuvo en su momento, no justificando la administración en modo alguno la denegación de la solicitud.



TERCERO.- La defensa de la Administración opone, en síntesis: -Se remite a los hechos consignados en el expediente administrativo oponiéndonos a los alegados por la contraparte en cuanto contradigan aquéllos o realicen valoraciones subjetivas de los mismos.

Resaltar que el objeto del presente recurso c-a es la resolución de la División de Personal de la Dirección General de la Policía, de fecha 2 de agosto de 2018, por la que se deniega proponer al interesado para la solicitud de concesión de Cruz de la Orden al Mérito Policial con distintivo rojo.

Las pretensiones ejercidas por el interesado en vía administrativa fueron que el Jefe de la División de Personal elevase propuesta favorable a la concesión a la Dirección General de la Policía.

-Inadmisibilidad del recurso c-a. Desviación Procesal.

En primer lugar debe plantearse por esta Abogacía la inadmisibilidad del recurso deducido de contrario en aplicación de lo dispuesto en el art.69.c de la LJCA en relación con el art.25 del mismo texto legal haberse producido desviación procesal.

Así pues, en vía administrativa, como se ha indicado, el interesado solicitó que se elevase propuesta para determinar si concurren las circunstancias para la concesión de la Cruz.

Sin embargo, en la demanda se incluyen pretensiones distintas a las planteadas en vía administrativa, ya que se solicita que se reconozca el derecho del demandante a que le sea concedida la cruz, con los efectos inherentes a dicha concesión desde el momento en que concurrían los requisitos para ello.

Basta comparar ambas pretensiones para concluir que se ha producido una evidente desviación procesal, puesto que no coincide la pretensión ejercida en vía administrativa, cuya resolución es el objeto del presente c-a, con la pretensión que se solicita en la demanda.

Dado el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, no puede pretenderse en esta sede un reconocimiento de un derecho relativo a un acto que no se ha producido.

A lo que cabe anñadir que reconocer la pretensión principal formulada implicaría un fraude de ley procesal, en cuanto permitiría que un órgano judicial anticipara el pronunciamiento resolutorio de un acto administrativo que corresponde al Ministro del Interior. De esta manera, no sólo se alteraría la finalidad 'revisora' de la jurisdicción contencioso-administrativa, sino que además, por el efecto de cosa juzgada, se estaría imponiendo un criterio decisorio al órgano judicial que tiene competencia objetiva para revisar la hipotética decisión posterior del Director General de la Policía (TSJ) y del Ministro (Juzgados Centrales de lo Contencioso- administrativo).

Las razones expuestas han de llevar a la declaración de inadmisibilidad del recurso al haberse producido desviación procesal en su objeto, al menos parcialmente, en lo que se refiere a la concesión de la Cruz.

- Sólo subsidiariamente, para el improbable caso de rechazarse la alegación anterior, esta Abogacía del Estado se limitará a analizar la única pretensión válidamente ejercitable en el presente proceso, que es la correspondiente a la continuación de la tramitación, por la División de Personal, de la solicitud del interesado y su elevación a la Dirección General de la Policía para que ordene la instrucción del expediente o el archivo de las actuaciones en el caso de no considerar que hay propuesta acertada, y ello de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 5/1964, de 29 de abril. El resto de pretensiones contenidas en la demanda son inadmisibles, tal y como declara, entre otras, la Sentencia del TSJ de Castilla y León, sede de Burgos, núm. 189/2015, de 10 de diciembre (procedimiento ordinario no 61/2015).

Partiendo de lo expuesto el ámbito de decisión del presente recurso debe limitarse a analizar la fase de la propuesta inicial.

Y en este sentido, la resolución de la División de Personal no considerando procedente elevar propuesta sobre concesión de la Cruz, es plenamente ajustada a derecho, ya que en la misma se indica que los hechos que invoca el interesado fueron conocidos por sus jefes, quienes no efectuaron propuestas de concesión de la Cruz con distintivo Rojo. El propio actor reconoce en el fundamento quinto de su de manda que 'no se realizó por la comisaría trámite alguno para el reconocimiento de aquellos hechos, ni propuesta alguna de concesión de medalla al mérito policial'. Además, debe recordarse que el actor fue recompensado por dichos hechos con el 'Galón de Mérito', aceptado dicha condecoración sin reclamar otra distinta.

De esta manera la resolución de la División de Personal es ajustada a derecho, puesto que NO se formuló por los Jefes del actor propuesta para la concesión de la Cruz, resaltando que en 2018 no hay elementos nuevos que permitan modificar la decisión de no formular propuesta.



CUARTO.- A la causa de inadmisibilidad por desviación procesal opuesta por la defensa de la Administración en su contestación, la parte recurrente nada alaga en su escrito de conclusiones,.

La desviación procesal no aparece expresa y concretamente contemplada desde el punto de vista legal como causa de inadmisibilidad, si bien la jurisprudencia engloba esta figura dentro de la causa genérica prevista en el artículo 69.c), en relación con el 25.1, de la Ley 29/1998, referida a las pretensiones que tuvieran por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación.

La misma tiene dos manifestaciones. En la primera, de acuerdo con el carácter revisor que tradicionalmente ha sido predicado de la jurisdicción contencioso-administrativa, la existencia de un acto previo de la Administración Pública, y más concretamente las pretensiones de las partes en relación a ese acto previo, es lo que acota y delimita el contenido del proceso y el ámbito en que ha de moverse. De esta manera, la jurisdicción contencioso-administrativa no admite la denominada desviación procesal entendida como aquéllos supuestos en que se impugne en vía jurisdiccional un acto administrativo distinto del que fue atacado ante la Administración, como la formulación, en vía jurisdiccional, de pretensiones que no fueron objeto de las resoluciones administrativas impugnadas y que, por lo tanto, sobre ellas la Administración no tuvo la oportunidad de pronunciarse. La STS de 17 enero 2014, rec. 1022/2010, dice en su FD 2º: '... en sentencia de esta Sala Tercera de 20 de julio de 2012, dictada en el recurso 5435/2009 , hemos afrontado cuestiones sustancialmente iguales a las aquí planteadas y nuestros pronunciamientos lo fueron en sentido idéntico a los de la jurisprudencia invocada por el Tribunal de instancia para pronunciar su fallo, lo que nos lleva reproducir sus fundamentos de derecho tercero, cuarto y quinto para justificar nuestra decisión desestimatoria.

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TERCERO.- [...] En el primero de los motivos de impugnación se alega, en síntesis, que la inadmisión de la pretensión principal formulada en la demanda, que se contiene en la sentencia de instancia, es improcedente porque no se trata de una pretensión o cuestión nueva y es contraria al derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 CE .

Este motivo no puede prosperar por las razones que se exponen a continuación.

El carácter revisor de esta Jurisdicción impide que puedan plantearse ante ella cuestiones nuevas, es decir, pretensiones que no hayan sido previamente planteadas en vía administrativa. No impide esta afirmación la previsión contenida en el artículo 56.1 de la LRJCA en el que se establece que en los escritos de demanda y contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, 'en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración'.....

Cuando se varía en el proceso contencioso-administrativo la pretensión previamente formulada en vía administrativa, introduciéndose cuestiones nuevas, se incurre en desviación procesal, que comporta la inadmisión de esa pretensión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69.c) LRJCA ...' .

Por tanto, aún cuando esta jurisdicción no es estrictamente revisora, si es esencialmente revisora en el sentido que explica la STS de 20 julio 2012, RJ 20128301, FD 2 º: '... No cabe olvidar que esta Jurisdicción es esencialmente revisora y, por tanto, es necesaria la existencia de acto previo, expreso o presunto, y es este acto el que va a determinar el objeto material del recurso, el que marca los limites del recurso y la sentencia que se dicte ha de respetar la vinculación que deriva de dicho objeto por elementales razones de congruencia y naturaleza del procedimiento. Solicitar pronunciamientos que vayan más allá del objeto del recurso, o plantear cuestiones no alegadas en vía administrativa, supone una desviación procesal, sin que quepa entrar a resolver sobre las mismas, puesto que si bien es cierto que los Art. 33.1 y 56.1de la vigente LJ determinan que 'los órganos del orden jurisdiccional contencioso- administrativo juzgarán dentro del limite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición' y que 'en los escritos de demanda y contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración', lo que autoriza la alegación de cuantos motivos se tengan por convenientes, se hayan o no utilizado en sede administrativa, esos motivos, no obstante, han de estar relacionados, íntimamente ligados, con lo que en dicha vía se alegó, no resultando posible plantear cuestiones distintas de las previamente invocadas y sobre las que se pronunció la resolución que se recurra. La distinción entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación corresponde a la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos jurídicos que los justifican, de tal modo que, mientras aquéllos no puedan ser alterados en vía jurisdiccional, sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la única pretensión ejercitada ( STC 185/2005, de 20 de junio (RTC 2005, 185) ).......' La desviación procesal, en cualquiera de sus modalidades, determina, como queda dicho, la inadmisión del recurso, y lo así acordado no infringe el derecho a tutela judicial efectiva, puesto como dice la primera sentencia citadas: '... No se vulnera, pues, el derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente por la inadmisión de la pretensión principal formulada en la demanda al haber incurrido en desviación procesal, pues lo pedido en vía jurisdiccional es mucho más de lo pretendido en vía administrativa, como se ha puesto de manifiesto. En este aspecto ha de destacarse que, como se señala en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2006 (recurso de casación 3047/2003 ) ---con cita de las SSTC 59/2003, de 24 de marzo y 132/2005, de 23 de mayo --- 'el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonable, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes se erige en un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE , si bien, no obstante, el referido derecho también se satisface con la obtención de una resolución de inadmisión, que impide entrar en el fondo de la cuestión planteada, cuando tal decisión se funda en la existencia de una causa legal que así lo justifica y que resulta aplicada razonablemente por el órgano judicial, pues, al ser el derecho a la tutela judicial efectiva un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que, en cada caso, ha establecido el legislador, que no puede, sin embargo, fijar obstáculos o trabas arbitrarias o caprichosas que impidan la efectividad de la tutela judicial garantizada constitucionalmente'.

En el mismo sentido señala el Tribunal Constitucional (Sala Primera), en sentencia núm. 158/2005 de 20 junio, FD 5º: '... En las SSTC 98/1992, de 22 de junio, F. 3 , y 160/2001, de 5 de julio , F. 4, tuvimos ocasión de pronunciarnos sobre supuestos parecidos al actual. Ambos los resolvimos siguiendo un mismo iter lógico que, por idénticas razones, hemos de repetir ahora. Parte nuestra doctrina del reconocimiento de la legitimidad de la interpretación judicial relativa al carácter revisor de la jurisdicción Contencioso-Administrativa y la doctrina de la inadmisibilidad de las cuestiones nuevas. Esa interpretación, que el Tribunal Supremo continúa aplicando tras la entrada en vigor del nuevo texto legal, asume una vinculación entre las pretensiones deducidas en vía judicial y las que se ejercieron frente a la Administración, que impide que puedan plantearse judicialmente cuestiones no suscitadas antes en vía administrativa. La distinción entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación corresponde a la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos jurídicos que los justifican, de tal modo que, mientras aquéllos no puedan ser alterados en vía jurisdiccional, sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la única pretensión ejercitada. De nuevo, pues, para determinar 'si esta negativa del órgano judicial a resolver la referida cuestión de fondo es o no conforme con el derecho a la tutela judicial efectiva debe previamente determinarse cuál ha sido la petición formulada ante la Administración y, una vez establecido esto, examinar si la pretensión procesal ejercitada ante la jurisdicción alteró sustancialmente los términos de aquella petición de manera tal que esa cuestión deba calificarse de 'nueva', por no haberse planteado previamente ante la Administración, impidiendo que ésta tuviera posibilidad real de pronunciarse sobre ella' ( STC 98/1992, de 22 de junio , F. 3). ..'.

Al caso de autos, en efecto concurre desviación procesal por execeso puesto que en fase administrativa la pretensión de la parte recurrente era que se tramitara el expediente para la concesión de la medalla que instaba y en sede judicial añade la petición que se le conceda la medalla, sin que la Administración ni haya incoado expediente, puesto que rechazó de plano la solicitud del recurrente.



QUINTO.- La concesión de condecoraciones es una potestad administrativa de fomento, que, por la materia, convierte la decisión administrativa en un juicio discrecional, sin perjuicio del control judicial de los hechos y su apreciación por la Administración, el de los elementos reglados contemplado en las normas aplicables, entre los que cuentan los conceptos jurídicos indeterminados, la racionalidad de la motivación, la congruencia de las medidas adoptadas y su proporcionalidad, así como la prohibición de perseguir fines distintos de los señalados por las normas que habilitan la potestad discrecional que se ejerce, como señala la STS, Sala 3º, Sección 7ª, de 7 de marzo de 2005, FJ 6, recurso 81/2003.

A ello deben añadirse los límites establecidos por la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, el sometimiento de la actividad administrativa a los fines que la justifican y su control jurisdiccional ( arts. 9.3 ; 103 y 106 ; 117 de la Constitución ).

Así como dijo la STS, Sala 3ª, Sección 7ª, de 23 de junio de 2000, recurso de casación en interés de la Ley número 273/1999), en lo que ahora interesa: ' 1) Las distinciones y recompensas constituyen una manifestación de la actividad administrativa de fomento ya que van dirigidas a estimular comportamientos que se estiman beneficiosos para los intereses generales.

2) Esa actividad, como cualquier otra que proceda de un poder público, debe sujetarse a la Constitución y al resto del Ordenamiento jurídico ( art. 9.1 CE ). Esto hace que deba respetar los principios y valores constitucionales, siendo aquí de destacar, en cuanto que se trata de una actividad específicamente referible a una Administración pública, la importancia que tiene el mandato de objetividad y eficacia contenido en el art. 103.1'.

También la STS de 25 de junio de 2007, recurso 58/2004, dice que ha de hacerse ' respetando las premisas sentadas por la Ley y el Reglamento', lo que ' no sólo supone observar el procedimiento establecido sino, también, atenerse a las conductas para las que está prevista cada una de las Cruces'.

Consecuentemente, sin llegar a sustituir el criterio del órgano competente para decidir sobre la concesión de la recompensa, conforme al artículo 71.2 de la Ley 29/98, no se impide el control judicial de la actuación administrativa que puede revisar los criterios objetivos de adjudicación, en cada caso.

El carácter discrecional que se viene reconociendo en la concesión de condecoraciones, como dice la doctrina, supone que no se trata de recompensas a la que se tiene derecho por cumplimiento de ciertos requisitos, ni siquiera la que se pretenda exigir por el interesado amparándose en fundadas expectativas.



SEXTO.- Dado que al caso de autos, como quedó apuntado en el fundamento jurídico cuarto, el recurso debe ser estimado parcialmente, puesto que el rechazo es realizado en un acto de trámite cualificado, sin tramitar expediente e implica una resolución denegatoria, dictada por órgano incompetente, puesto que como ya tiene dicho esta Sala, v. gr., en sentencia nº 2386/2012 , de 31 julio 2012, Recurso nº 353/2009, en su FD 2º: ' La normativa que regula la materia relativa a las Recompensas de la Orden al Mérito Policial , está constituida por la Ley 5/64, de 27 de abril y el Reglamento Orgánico de la Policía Gubernativa, aprobado por Decreto 2038/75, de 17 de julio EDL 1975/1511. El artículo 4 de la mencionada Ley dispone que 'podrán ser recompensados con estas condecoraciones los miembros y funcionarios de los Cuerpos que integran la Policía Gubernativa, cualquiera que sea su categoría, así como aquellos otros componentes de los restantes Cuerpos y Unidades integrados en las Fuerzas de Seguridad del Estado...', dicción que resulta reveladora del carácter discrecional de la concesión de las condecoraciones a que aquella Ley alude. A renglón seguido, se hace preciso poner de relieve que si bien las potestades discrecionales no permiten que, en su ejercicio correcto, se sustituya la valoración del órgano que la tiene atribuida por ninguna otra, no es menos verdad que las exigencias a las que en un Estado de Derecho debe responder la actuación de dichas potestades no las excluye, en su totalidad, del control Jurisdiccional. En este sentido es claramente ilustrativa la Sentencia de la Sala 3ª, de lo Contencioso- Administrativo, del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1991 EDJ 1991/6170, en la que el Alto Tribunal resume la doctrina existente al respecto del control Jurisdiccional de la actuación Administrativa, consagrado en el artículo 106.1º de nuestra Constitución , control que se extiende incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas, y que viene siendo aplicada por los Tribunales, a través de varias pautas que, como expresa la Sentencia citada, son: primera, el control de los hechos determinantes, que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad; segunda, la contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los principios generales del derecho, que informan todo el Ordenamiento Jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde se deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquellos; tercera, el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogido en el artículo 9.3° de nuestra Norma Fundamental, que aspira a que la actuación de la Administración sirva con racionalidad los intereses generales ( artículo 103.1 CE ).

De lo anterior se deriva que la actuación de una potestad discrecional, que en el caso que nos ocupa se refiere a la de otorgar o denegar una condecoración policial específica, se legitima explicitando las razones que determinan la decisión con criterios de racionalidad. Pues bien, en el supuesto sometido a nuestra consideración parece ser que se instruyó el correspondiente expediente, de acuerdo con lo establecido en la Ley 5/1964, de 29 de abril, que regula el ingreso en la Orden al Mérito Policial , y en la Circular de ese Centro Directivo de fecha 31 de enero de 1988, que desarrolla el procedimiento para su tramitación y concluido éste, se acordó por el Jefe de la División de Personal de la Dirección General de la Policía la denegación de la concesión, sin propuesta alguna al Excmo.

Sr. Ministro del Interior, obviando que el artículo 2 de la Ley 5/1.964, de 29 de abril, sobre Recompensas , así como el art. 153 del Decreto 2038/1975, de 17 julio, EDL 1975/1511 , disponen que la Cruz al Mérito Policial , cualquiera que sea su distintivo , será concedida por Orden del Ministerio de la Gobernación (hoy, Ministerio del Interior), a propuesta del Director General de Seguridad, oída la Junta de Seguridad y previo expediente sumario que se instruirá por dicha Dirección General.

Dado que estamos ante el ejercicio de una potestad discrecional, de concesión o denegación de la Medalla al Mérito Policial , no es posible que, en su ejercicio correcto, se sustituya la valoración del órgano que tiene atribuida la potestad por ningún otro órgano; así el Director General de la Policía debió elevar la propuesta que creyera pertinente (bien, de concesión o de denegación) al Excmo. Sr. Ministro de Interior para que éste resolviera lo que estimara procedente.

Por tanto, aunque nunca cabría acceder a la pretensión relativa a la directa declaración por el Tribunal de ser acreedor de la citada recompensa con cuantos beneficios le fueran inherentes, ni tampoco a que se declare que el Director General de la Policía haya de elevar al Ministro del Interior propuesta en este sentido, porque es éste quien, a tenor de las circunstancias concurrentes, ha de valorar si concurren o no los supuestos determinantes de la concesión de la condecoración, o de cualquier otra, a tenor de lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la Ley 5/64, de 29 de abril , sólo cabría acordar que se eleve la propuesta al Ministro, para que éste decida con libertad de criterio, tal como se ha razonado más arriba'.

Consecuentemente, procede la estimación parcial del el recurso contencioso-administrativo interpuesto, y en su virtud se anula el acto impugnado con retroacción de actuaciones para que, tramitado correctamente el expediente, se eleve propuesta al Sr/ra. Ministro/ra en el sentido que corresponda, para que con libertad de criterio se decida lo pertinente, y se proporcione el ajustado pie de recurso que proceda contra dicha resolución.

SÉPTIMO.- La estimación parcial del recurso implica que no exista condena en costas ( art. 139.1 Ley 29/98, en redacción dada por Ley 37/11)

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
PRIMERO.- Estimar parcialmente el recurso-administrativo interpuesto en nombre de don Javier , declarar no conforme a derecho nula y sin efecto, la resolución 7/08/18 de la Dirección General de la Policía que desestima solicitud del ahora recurrente denegando la concesión de la Cruz del Mérito Policial con distintivo rojo, con retroacción de actuaciones para que, tramitado correctamente el expediente, se eleve propuesta al Sr/ra. Ministro/ra en el sentido que corresponda, para que con libertad de criterio se decida lo pertinente, y se proporcione el ajustado pie de recurso que proceda contra dicha resolución.



SEGUNDO.- Sin imponer el pago de las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe, en su caso, interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres. al inicio reseñados.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.