Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 232/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 570/2016 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 570/2016
SENTENCIA Nº 232/2018
Ilmos. Sres.:
Presidente
DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA
Magistrados
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
DON FRANCISCO SOSPEDRA NAVAS
DOÑA ANA RUBIRA MORENO
DON EDUARDO PARICIO RALLO
En la ciudad de Barcelona, a 20 de marzo de 2018.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Rollo de Apelación nº
570/2016, interpuesto por D. Heraclio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Francesca
Bordell Sarró y defendido por Letrada, siendo parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO,
representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO - En el recurso contencioso-administrativo nº 34/2014, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Tarragona, a instancias del aquí apelante, frente a la Administración General del Estado, se dictó Sentencia en fecha 10 de noviembre de 2015, desestimatoria del recurso interpuesto.



SEGUNDO - Contra la referida Sentencia se formuló recurso de apelación por la parte actora, que fue admitido a trámite, con traslado a la parte demandada, que evacuó escrito de oposición al recurso.



TERCERO - Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose abierto el procedimiento a prueba en esta alzada ni celebrado vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso, el 6 de marzo de 2018.



CUARTO - En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO - Constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo nº 34/2014, del que ha conocido en 1ª instancia el Juzgado de lo Contencioso nº 1 de Tarragona, la impugnación por el actor de la resolución dictada en fecha 14 de noviembre de 2013 por la Subdelegación del Gobierno en Tarragona, por la que se denegó a aquél la solicitud de autorización de residencia temporal, por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, formulada en fecha 14 de octubre de 2013, siendo el motivo de dicha denegación, la emisión de un informe gubernativo desfavorable en el expediente administrativo y la concurrencia de antecedentes penales en España.

Interpuesto por la parte actora recurso contencioso contra dicha resolución, el Juzgado a quo desestimó dicho recurso, a tenor de Sentencia dictada en fecha en fecha 10 de noviembre de 2015.

La parte actora formuló recurso de apelación, interesando la revocación de la Sentencia apelada y la concesión a su patrocinado de la autorización de residencia solicitada.

El Abogado del Estado, actuando en representación de la Administración demandada, solicita en el escrito de oposición al recurso de apelación su desestimación y la confirmación de la Sentencia apelada.



SEGUNDO - De lo actuado se coligen los siguientes hechos relevantes para la resolución de la litis: a) El actor, originario de Bolivia, fue detenido en fecha 7 de diciembre de 2009, por hallarse involucrado en un delito contra la salud pública.

En la misma fecha se decretó administrativamente su expulsión de territorio español, por estancia irregular en este país, con prohibición de entrada durante 5 años.

b) Mediante Sentencia dictada en fecha 24 de septiembre de 2012, el actor fue condenado como cómplice en un delito contra la salud pública, por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena principal de 2 años de prisión, así como a la pena de 60 días de responsabilidad personal subsidiaria, por impago de multa. El cumplimiento de ambas penas privativas de libertad fue suspendido durante 2 años, en fecha 12 de julio de 2013.

c) El actor formuló en fecha 14 de octubre de 2013, solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales, en la modalidad de arraigo familiar, con arreglo al art. 124.3 del R.D. 557/2011, de 20 de abril, Reglamento (RLOEX) de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (LOEX).

d) El actor está casado con Dña. Tomasa , originaria de Bolivia, residente legal en España.

Son padres del menor Mauricio , nacido en fecha NUM000 de 2007, titular de un DNI español.

Conviven todos ellos en un domicilio de la ciudad de Tarragona.

e) La solicitud de autorización de residencia fue denegada, en la fecha y por el motivo que ya constan.

f) La parte actora aportó a los autos de 1ª instancia un contrato de trabajo suscrito por el actor en fecha 15 de enero de 2014, como empleado de hogar.

Aportó igualmente un contrato de trabajo suscrito por la esposa del actor en fecha 12 de marzo de 2012, como peón de la industria manufacturera.



TERCERO - 1) Con arreglo al art. 31 (' Situación de residencia temporal') de la L.O. 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (LOEX), en la redacción aplicable al caso por razones temporales, conferida por L.O. 2/2009, de 11 de diciembre: '3. La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado...

5. Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido'.

2) A su vez, conforme al R.D. 557/2011, de 20 de abril, Reglamento de la LOEX (RLOEX): - Art. 124 (' Autorización de residencia temporal por razones de arraigo').

'Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:...

3. Por arraigo familiar: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con ésteo esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles'.



CUARTO - 1) La ausencia de antecedentes penales constituye un requisito sine qua non para la concesión inicial de una autorización de residencia como la solicitada por el actor, ex arts. 31.5 LOEX en relación con el 124.3 RLOEX, aún cuando este ultimo precepto reglamentario no lo precise, pero siendo evidente que la primera norma, de rango legal, incluye todas las modalidades de residencia temporal inicial.

Sin embargo, esa exigencia legal debe ponerse en relación con la jurisprudencia derivada de la Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 13 de septiembre de 2016, nº C-165/2014, dictada en respuesta a una cuestión prejudicial elevada por la Sala Tercera del TS, declarando aquélla lo siguiente: 'El artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/ CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión y nacional de un Estado miembro distinto del Estado miembro de acogida, que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales.

El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a esa misma normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión Europea'.

2) En congruencia con tal pronunciamiento, la STS, Sala 3ª, de 10 de enero de 2017, rec. 961/2013, invocada por la parte apelante, ha reconocido subsiguientemente el derecho de un ciudadano originario de Colombia, a la concesión de una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, padre de dos hijos ciudadanos de la UE y a su cargo, uno de ellos de nacionalidad española, pese a tener antecedentes penales, de 9 meses de prisión por delito de violencia doméstica y lesiones.



QUINTO - 1) Puesto en relación el anterior marco normativo con las circunstancias del caso, se constata, en primer lugar, que el actor fue objeto de una resolución de expulsión, en fecha 7 de diciembre de 2009, con prohibición de entrada durante 5 años, que no consta que recurriera, con la consecuencia legal prevista en el art. 57.4. LOEX, a saber: 'La expulsión conllevará, en todo caso, la extinción de cualquier autorización para permanecer legalmente en España, así como el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España del extranjero expulsado. No obstante, la expulsión podrá revocarse en los supuestos que se determinen reglamentariamente'.

Consecuencia legal vigente en la fecha (14 de octubre de 2013), en que el actor formuló la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales que está en el origen del proceso.

2) De cualquier modo, al tiempo de formular dicha solicitud, el actor (FJ 2º precedente) tenía antecedentes penales, como cómplice en un delito contra la salud pública, por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, condenado con penas privativas de libertad de 2 años y 2 meses de prisión.

Delito contra la salud pública, cuya gravedad se reconoce en el art. 83.1.2 TFUE y en la Sentencia del TJUE de 22 de mayo de 2012, nº C-348/2009, FJ 33.

3) En lo que se refiere al arraigo familiar del actor, se constata igualmente que conviviendo con su hijo de nacionalidad española, con los datos en presencia, este último depende tanto del actor como de la madre, y no consta que sea el primero quien atiende a sus necesidades, no habiendo acreditado el actor ni su arraigo laboral ni los ingresos y medios económicos de que dispone.

Valorado cuanto antecede en su conjunto, esto es, sin el automatismo proscrito por la jurisprudencia citada, entiende el Tribunal, coincidiendo en ello con la Sentencia apelada, que el dato del grave antecedente penal del actor debe tenerse como determinante, no procediendo excepcionar la previsión legal del art. 31.5 LOEX, con la consiguiente desestimación del presente recurso de apelación.



SEXTO - Procede asimismo, imponer las costas procesales en esta alzada a la parte apelante, no concurriendo circunstancias que justifiquen la no imposición, si bien, dicha condena lo será hasta la cifra máxima de 400 euros, todo ello con arreglo al art. 139.2 y 4 LJCA.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido: 1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la parte actora, contra la Sentencia dictada en fecha 10 de noviembre de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Tarragona, la cual se confirma por estimarse ajustada a derecho.

2º.-CONDENAR a la parte actora apelante al pago de las costas devengadas en esta alzada, hasta el límite de 400 euros.

Contra esta Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación, que se deberá preparar ante esta Sección en el plazo de 30 días desde su notificación, con arreglo al art. 89.1 LJCA en la redacción conferida por la L.O. 7/2015, en relación con lo previsto en el art. 86 y siguientes LJCA.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.