Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 232/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 759/2017 de 25 de Abril de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Cuarta
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0016779
Procedimiento Ordinario 759/2017
Demandante: DIPARO FINANZAS, SL
PROCURADOR D./Dña. PALOMA IZQUIERDO LABRADA
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
SENTENCIA Nº 232/2018
Ponente: Doña MARÍA ASUNCION MERINO JIMENEZ
Presidente:
D. CARLOS VIEITES PEREZ
Magistrados:
Doña MARÍA ASUNCION MERINO JIMENEZ
Doña LAURA TAMAMES PRIETO CASTRO
D. JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU
En Madrid, a veinticinco de abril de dos mil dieciocho
Visto por la Sala el Procedimiento Ordinario nº 759/2017 , promovido ante este Tribunal a instancia
de la Procuradora Doña Paloma Izquierdo Labrada en nombre y representación de DIPARO FINANZAS, S.L.,
siendo parte demandada la Comunidad Autónoma de Madrid representada por el Letrado de la Comunidad de
Madrid y la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía; contra la resolución
del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 30 de junio de 2017, que estimó en parte la
reclamación nº 28-11442-2015 interpuesta contra liquidación provisional por ITP-AJD por cuantía de 8.230,91
euros.

Antecedentes

PRIMERO.- La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por el orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la estimación de la demanda y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.



SEGUNDO.- Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron estos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 24 de abril de 2.018.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña MARÍA ASUNCION MERINO JIMENEZ

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 30 de junio de 2017, que estimó en parte la reclamación nº 28-11442-2015 interpuesta contra liquidación provisional por ITP-AJD por cuantía de 8.230,91 euros.

Con fecha 12/06/20/2 se formalizó «Escritura de compraventa» otorgada por Banco Santander S.A. y Santander Consumer E.F.C., S.A. a favor de la sociedad DIPARO FINANZAS S.L., en virtud de la cual esta última adquirió, entre otros, diversos inmuebles sitos en Madrid.

En fecha 20/07/2012 se presentó ante la Dirección General de Tributos de la Comunidad de Madrid dicho documento público junto con la correspondiente autoliquidación por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en concepto de «Adquisición de bienes inmuebles con renuncia a la exención de IVA», dando lugar al expediente 2012 T 072611 e ingresándose por la sociedad hoy reclamante la cantidad total de 450 euros.

La Dirección General de Tributos de la Comunidad de Madrid practicó en fecha 03/03/2015 a la sociedad hoy reclamante liquidación provisional del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados relativa al expediente 2012 T 072611 por importe de 8.230,91euros.

El obligado tributario impugnó en vía económico administrativa la citada liquidación provisional alegando que su actividad «es la correspondiente al epígrafe 833.2 de Promoción inmobiliaria de edificaciones (...), quedando la compraventa anteriormente citada como operación de tráfico empresarial habitual de la Sociedad, quien compra estos inmuebles con el ánimo de explotarlos dentro de una actividad empresarial de compra venta y promoción inmobiliaria.» Considera, en síntesis, que ostenta el «total derecho a la exención por no estar incursa en prorrata o en algún otro régimen que impida la deducción total de las cuotas soportadas, por lo que entendemos que no procede la liquidación realizada por la Administración Tributaria de la Comunidad de Madrid.» Y discrepa asimismo de las comprobaciones de valor efectuadas por la Administración tributaria, que considera no se encuentran debidamente motivadas.

El TEARM estima en parte la reclamación. Considera procedente el criterio aplicado por la Administración tributaria, ya que atendiendo a la naturaleza del bien sobre el que recae la exención, en ambos casos inmuebles de tipo residencial, en la mayoría de los casos, la posterior entrega resultaría exenta de IVA, con lo que no originaría el derecho a la devolución del IVA soportado en relación a los inmuebles en cuestión, y se trataría de operación ,en todo caso, sujeta a la modalidad de «transmisiones patrimoniales onerosas», en virtud de lo establecido en los apartados 1.A ) y 5 del artículo 7 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, no pudiéndose aplicar la renuncia a la exención.

Por otra parte, apreciando que la motivación de la comprobación de valores no se ajusta a las exigencias de los arts. 102.2.c ) y 134.4 LGT , según doctrina reiterada de los Tribunales de Justicia, procede a su anulación.

La entidad demandante solicita la anulación de dicha resolución del TEAR, y funda su demanda alegando, en esencia, que lo decisivo es el momento de la adquisición del inmueble y el ámbito de la actividad en que se adquiere, que es lo que determina si se tiene o no derecho a la deducción total del impuesto. En este caso, DIPARO FINANZAS S.L. adquiere las viviendas en el ejercicio de su actividad empresarial de promoción inmobiliaria y con derecho a la exención por no estar incursa en prorrata o en algún otro régimen que impida la deducción total de las cuotas soportadas. Igualmente discrepa en cuanto las valoraciones efectuadas por la Comunidad de Madrid sobre los dos inmuebles y entiende que no se encuentran suficientemente motivadas.

Por las Administraciones demandadas se interesa la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- Dado que la resolución del TEARM recurrida estima en parte el recurso de la interesada anulando la liquidación al estar insuficientemente motivada la comprobación de valor contenida en ella, el pronunciamiento que es objeto de esta causa viene referido exclusivamente a la alegada improcedencia de la tributación de la operación por el ITP y AJD.

El art. 7.1 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, sujeta a este impuesto 'las transmisiones onerosas por actos inter vivos de toda clase de bienes y derechos...'; pero estas operaciones no estarán sujetas 'cuando sean realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional y, en cualquier caso, cuando constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido'. El propio precepto aclara que sí quedarán sujetas a TPO 'las entregas o arrendamientos de bienes inmuebles así como la constitución y transmisión de derechos reales de uso y disfrute que recaigan sobre los mismos, cuando gocen de exención en el Impuesto sobre el Valor Añadido'.

Por su parte, la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, señala igualmente que las operaciones sujetas a IVA no estarán sujetas a TPO con una excepción prevista en el art.

4.4: 'las entregas y arrendamientos de bienes inmuebles, así como la constitución o transmisión de derechos reales de goce o disfrute que recaigan sobre los mismos, cuando estén exentos del impuesto, salvo en los casos en que el sujeto pasivo renuncie a la exención en las circunstancias y con las condiciones recogidas en el artículo 20.Dos'.

Por tanto, de lo anteriormente expuesto podemos concluir, como norma general, que toda entrega y arrendamiento de bienes inmuebles que estén sujetas a IVA no lo estarán a TPO, y que quedará sujeto a IVA cuando la operación sea realizada por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional. No obstante, la Ley del IVA enumera varias exenciones al impuesto, entre ellas ciertas operaciones inmobiliarias que, al no tributar por IVA, habrán de hacerlo por TPO. Y a esta excepción se añade una particularidad más y es la renuncia a la exención con los requisitos previstos en el art. 20.Dos de la Ley del IVA .

El art. 20. Dos señala: 'Las exenciones relativas a los números 20º, 21º y 22º del apartado anterior podrán ser objeto de renuncia por el sujeto pasivo, en la forma y con los requisitos que se determinen reglamentariamente, cuando el adquirente sea un sujeto pasivo que actúe en el ejercicio de sus actividades empresariales o profesionales y, en función de su destino previsible, tenga derecho a la deducción total del Impuesto soportado por las correspondientes adquisiciones.

Se entenderá que el adquirente tiene derecho a la deducción total cuando el porcentaje de deducción provisionalmente aplicable en el año en el que se haya de soportar el Impuesto permita su deducción íntegra, incluso en el supuesto de cuotas soportadas con anterioridad al comienzo de la realización de entregas de bienes o prestaciones de servicios correspondientes a actividades empresariales o profesionales'.

Este artículo se desarrolla en el art. 8 del Reglamento del Impuesto .

Por tanto, en el caso de autos nos encontramos con una operación sujeta a IVA pero exenta en virtud del art. 20.Dos.22ª de la Ley del IVA ; por ello, la Administración tributaria impone su tributación por TPO.

Para poder renunciar a la exención -y por consiguiente tributar por IVA y no por TPO- es necesario cumplir los requisitos establecidos en el art. 20.Dos de la Ley del IVA .

De este artículo se desprenden los siguientes requisitos para que la renuncia a la exención sea válida: 1- Que el adquirente sea sujeto pasivo del IVA y actúe en el ejercicio de su actividad profesional o empresarial.

2- Que el adquirente tenga derecho a la deducción total del IVA soportado por las correspondientes adquisiciones.

3- Que el adquirente declare por escrito estas circunstancias al transmitente.

4- Que el transmitente comunique fehacientemente al adquirente la renuncia con carácter previo o simultáneo a la entrega del bien.

Establece la consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V964/2009, de 5 de mayo (JUR 2009, 359057), ante la cuestión planteada como la 'posibilidad de instar la renuncia a la exención en función del destino previsible del bien y procedencia de la rectificación en el supuesto de que se altere el destino previsto del bien cuando se solicitó la renuncia a su transmitente', lo siguiente: « De conformidad con lo anterior, a efectos de la renuncia a la exención prevista por elartículo 20, apartado Dos, de la Ley del Impuesto, podrá ser objeto de deducción la cuota devengada como consecuencia de la adquisición por un sujeto pasivo en prorrata especial de distintos bienes inmuebles cuyo destino, siguiendo criterios razonables y debidamente justificados, sea, previsiblemente realizar operaciones sin exención del Impuesto.

En tal caso, la consultante podrá pedir al transmitente del bien inmueble que renuncie a la exención y repercuta el tributo al adquirente, el cual podrá deducirlo íntegramente.

A tales efectos, puede considerarse un criterio razonable, en los términos expuestos en el párrafo anterior, atender a la naturaleza del bien sobre el que recae la exención cuya aplicación pretende renunciarse toda vez que, en función de dicha naturaleza, puede preverse si en la posterior entrega cabrá a su vez la renuncia a la exención o no .

De conformidad con este criterio de la naturaleza del bien se podría solicitar al transmitente la renuncia a la exención en el caso de bienes como almacenes, locales, oficinas, plazas de garaje, naves industriales y suelo urbanizable no en curso (programado o no).

Por el contrario, no sería razonable solicitar la renuncia a la exención respecto de aquellas adjudicaciones de inmuebles terminados que constituyan residencias unifamiliares, residencias colectivas o trasteros, ya que, en la mayoría de los casos, la posterior entrega resultaría exenta de IVA sin que en estos casos sea previsible que se renuncie con ocasión de su venta posterior .

En todo caso, el destino previsible del inmueble deberá estar , como se ha indicado, debidamente justificado por elementos objetivos , pudiendo ser objeto de comprobación posterior.' Dicho criterio es reproducido en sucesivas consultas, pudiendo citarse al efecto la V2150/2009, de 25 septiembre (JUR 2009, 442294) -invocada en la resolución del TEAR de Aragón-, y las consultas vinculantes V207/2014, de 29 de enero de 2014; V3027/2014, de 5 de noviembre de 2014; o la V1794/2015, de 8 de junio de 2015 (JUR 2015, 203845).

Así, en la última de las citadas, procede a analizar ' el destino previsible de los bienes que van a ser adquiridos, de cara a la deducibilidad de la cuota soportada en la adquisición, en función de la naturaleza de los propios bienes, que en este caso son viviendas con plazas de garaje, oficinas y plazas de garaje independientes ', señalando que ' según los hechos descritos en el escrito de consulta, la entidad adquirente va a destinar todos los inmuebles ubicados en el edificio a su posterior venta. Cabe suponer, por ello, que, respecto de las viviendas y plazas de garaje que se transmiten conjuntamente, el destino previsible es una entrega sujeta y exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido por lo que la deducción de la cuota impositiva soportada en su adquisición resulta improcedente, sin que concurran, en consecuencia, las condiciones para poder renunciar a la exención del Impuesto en su adquisición por el adquirente .' En el supuesto examinado, se verifica que las fichas obrantes en el expediente permiten acreditar que el uso catastral atribuido a los inmuebles es el de «Vivienda Colectiva», extremo éste que no ha sido rebatido por el reclamante. Y además consta que en escritura de fecha 28/01/2013, otorgada ante el notario de Madrid Don Valerio Pérez de Madrid y Palá, la sociedad compradora transmite el inmueble sito en la calle San Román Nonato número 1 de Madrid. Por lo que el destino, no ya previsible, sino cierto, de dicho inmueble, es el de su posterior venta; operación en todo caso sujeta y exenta del IVA, y sin derecho a la deducción del IVA soportado de acuerdo con lo contemplado en los artículos 92.dos y siguientes de la Ley 37/1992 .

En aplicación pues del criterio expresado anteriormente y en función del destino y naturaleza de los inmuebles y al tratarse de operaciones en que la posterior entrega resultaría exenta de IVA y sin derecho a la deducción del IVA soportado, la renuncia de la recurrente no puede ser aplicada, con la consecuencia de estar sujeta la operación al impuesto liquidado. Pues correspondía al recurrente desvirtuar lo anterior probando que las viviendas se hallan afectadas directa y exclusivamente a una actividad empresarial con derecho a deducir las cuotas soportadas, pero no ha aportado justificación de la relación existente entre las cuotas soportadas y su vinculación con actividad económica alguna sujeta y no exenta.

Procede, por lo expuesto, desestimar el recurso planteado y declarar ajustada a derecho la resolución que se impugna.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte demandante que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de mil euros (1.000 €), más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Vistos los preceptos citados por las partes y los demás de general y pertinente aplicación, y por cuanto antecede

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la Procuradora Doña Paloma Izquierdo Labrada en nombre y representación de DIPARO FINANZAS, S.L. contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 30 de junio de 2017, que estimó en parte la reclamación nº 28-11442-2015 interpuesta contra liquidación provisional por ITP-AJD por cuantía de 8.230,91 euros, y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución en su integridad. Con imposición de costas a la parte demandante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. CARLOS VIEITES PEREZ Dña. MARÍA ASUNCION MERINO JIMENEZ Dña. LAURA TAMAMES PRIETO CASTRO D. JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. MARÍA ASUNCION MERINO JIMENEZ, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.